2021年家族信托境內境外“兩重天”

家族信托作為(wei) 國內(nei) 新生事物，表麵火爆的背後還有諸多不確定因素，無論在境外還是境內(nei) ，並非全是無憂良品。

全國“首善”曹德旺先生講過一個(ge) 故事：獲取財富的過程，就像遠航的漁夫駕駛著漁船到大海中去打魚，他很幸運，打回來了幾千公斤。

如果漁夫把這些魚醃起來，或者冷凍起來放到一個(ge) 合適的地方保管。同時他寫(xie) 了一張字條，意思是：如果他去世了，哪些歸大兒(er) 子所有，哪些歸小兒(er) 子所有。在他去世之前寫(xie) 的字條就叫遺囑。

如果漁夫改變了主意，因為(wei) 他擔心在去世之後，按遺囑把魚直接分給兩(liang) 個(ge) 孩子，他們(men) 不知節儉(jian) ，很快就吃完了；或者擔心他們(men) 坐享其成，守著父親(qin) 留下的魚，自己反而不思進取。於(yu) 是漁夫想了個(ge) 辦法，把醃好的魚交給一個(ge) 他信得過的人，如果漁夫不在了，由這個(ge) 人按照漁夫的意誌向兩(liang) 個(ge) 兒(er) 子進行分配，不再一次全部分給兩(liang) 個(ge) 兒(er) 子。漁夫這種辦法就是最簡單的信托。

漁夫信得過的人是受托人，漁夫的兩(liang) 個(ge) 兒(er) 子是受益人，醃好的魚就是信托財產(chan) 。受托人雖然直接持有信托財產(chan) ，但他隻有管理權，信托財產(chan) 的受益權或真正的受益權利人是兩(liang) 個(ge) 孩子。

如果漁夫把那些魚不留給孩子們(men) ，也不交給受托人，他把魚全部捐出去，成立一個(ge) 組織，歸這個(ge) 組織所有，這個(ge) 組織就是基金會(hui) 。[如何注冊(ce) 香港協會(hui) 社團]

基金會(hui) 與(yu) 信托最大的區別就是基金會(hui) 具有法人資格，可以擁有自己的財產(chan) ，獨立承擔責任，而信托是一種財產(chan) 管理方式，不具有法人資格，本身不能擁有財產(chan) 。但基金會(hui) 這種法人又沒有股東(dong) 。漁夫用捐出去的魚成立基金會(hui) ，由基金會(hui) 用這些魚去開展一些慈善活動，給那些需要幫助的人。如果這位漁夫的國籍是英國或美國的話，用這些魚在幫助別人的同時，基金會(hui) 也可以在兩(liang) 個(ge) 孩子之間進行定期分配。同時，漁夫還可以把他們(men) 家另一樣重要的財產(chan) ——漁船，信托給基金會(hui) 持有，從(cong) 而保證漁船不被兩(liang) 孩子將來的配偶或債(zhai) 權人拿走。

漁夫的故事，告訴了我們(men) 財富傳(chuan) 承的三種工具——遺囑、信托和基金會(hui) ，揭示了財富傳(chuan) 承的奧秘。
信托財產(chan) ――風險隔離的“防火牆”

默多克與(yu) 鄧文迪離婚，鄧文迪所分得的財產(chan) 與(yu) 人們(men) 的想象相差甚遠，而且默多克家族最核心的財富——新聞集團的股權，鄧文迪隻能望洋興(xing) 歎。究其原因，是默多克嫻熟地運用了交叉工具，即家族信托和婚前協議，對家族財富進行了安全保護。據媒體(ti) 報道，默多克至少設立了三個(ge) 信托，其中至少有兩(liang) 個(ge) 信托，把鄧文迪擋在了新聞集團股權財富的外圍。其中一個(ge) 信托排除了股權及收益作為(wei) 夫妻共同財產(chan) ，再加上雙方簽署的婚前協議“加固”了這堵隔離牆，使二人離婚時，鄧文迪無權分割公司股權；另一個(ge) 信托，是針對兩(liang) 個(ge) 小女兒(er) 設立。

媒體(ti) 總是引用他的一句話，她們(men) （兩(liang) 個(ge) 小女兒(er) ）享受家族財富權益，享有公司股權的財產(chan) 權利。兩(liang) 個(ge) 未成年的小女兒(er) ，隻享有信托受益權，公司的管理權由受托人享有，所以作為(wei) 監護人的母親(qin) ，鄧文迪仍無權代替女兒(er) 們(men) 提出公司股權的任何主張。

這是境外信托，用很淺顯的幾句話分析，境外的信托由三方構成：假如某個(ge) 人有一筆大額財富，委托人和他妻子是委托人，匯豐(feng) 銀行是受托人；將來在一定情況下再指定受益人，他們(men) 婚後生育的孩子，也可以是受益人。還有一方，委托人交給匯豐(feng) 之後並不放心，他還可以充當保護人或者另設保護人、監督受托人，保護信托的運行，看受托人是否按原來的意願書(shu) 和信托契約約定的方式、用途在管理支配財產(chan) 。

那麽(me) ， 在信托設立之後， 信托財產(chan) 到底是屬於(yu) 誰的？真正財富的隔離，可以避債(zhai) ，可以避免政治風險，甚至有些人認為(wei) 可以避免反腐敗。有報道說，在俄羅斯普京打擊腐敗，把一個(ge) 富豪的財產(chan) 收為(wei) 國有，他在本國雖然沒有什麽(me) 財產(chan) 了，但是在BVI 依然是非常富有的。如果設立了信托，“我”的財產(chan) 不再屬於(yu) 我，那是否屬於(yu) 匯豐(feng) ？

在英美法係中，從(cong) 普通法角度，明確財產(chan) 法律上的所有權歸屬於(yu) 匯豐(feng) ，屬於(yu) 受托人。那所有權就應該屬於(yu) 匯豐(feng) ？在將來，匯豐(feng) 是把錢給受益人的。受益人的權利是什麽(me) ？是債(zhai) 權還是所有權？從(cong) 英美法的衡平法角度，認為(wei) 信托財產(chan) 的所有權是雙重的，不僅(jin) 是受托人，而且還是受益人的。這就是為(wei) 什麽(me) 絕大多數真正意義(yi) 上的信托在英美法下的根本原因。

匯豐(feng) 隻能享受占有使用處分權，不能享受收益，隻有受益人享受收益。信托設立人把某一項財產(chan) 設立信托之後，把所有權拆分開，對受托人施加信托義(yi) 務，使其為(wei) 受益人的利益而持有財產(chan) ，並不得為(wei) 自己謀取任何私利。對於(yu) 默多克，GCM 公司作為(wei) 受托人管理他的財產(chan) ，這些財產(chan) 就不再歸於(yu) 他，而是GCM 公司和受益人雙重所有。默多克兩(liang) 個(ge) 子女享有公司財產(chan) ，是把原來的財富指定給女兒(er) 受益，而非是女兒(er) 直接享受股票所有權。

信托架構——境外上市的熱寵
龍湖地產(chan) 信托案例非常著名。之所以出名，不是股權架構複雜、信托協議寫(xie) 得好，而是因為(wei) 兩(liang) 個(ge) 該用信托的人，在該用信托的時候，用好了信托這個(ge) 工具。公司在上市之前，夫妻兩(liang) 人分別設了兩(liang) 個(ge) 信托，把BVI 公司分別裝了進去。龍湖地產(chan) 是注冊(ce) 在開曼的上市公司，從(cong) 股權結構上，由兩(liang) 個(ge) BVI公司持股，再上麵還有一層，把兩(liang) 個(ge) BVI 裝入了兩(liang) 個(ge) 信托。兩(liang) 個(ge) BVI公司持有上市公司的股票，價(jia) 值400億(yi) ，男方拿小頭，女方拿大頭。裝入信托之後，兩(liang) 個(ge) BVI 公司股權的歸屬發生轉移，由受托人持有。夫妻二人所屬的家族成員是受益人。

對於(yu) 上市公司來說，受益人是要披露的，非上市公司的受益人是不披露的。龍湖地產(chan) 老板夫妻二人，通過這種協議的方案，境外公司的股權，一個(ge) 信托持有45%，一個(ge) 持有30%，通過信托方式分開，和平離婚分手。公司上市後20 倍市盈率，兩(liang) 人都受益、買(mai) 原始股的股民也受益。否則，對於(yu) 可能存在婚姻大戰，上市就會(hui) 受阻，即使上市了股票價(jia) 值也可能受到影響。

在2014 年之前，在美國或在香港
上市的公司，基本都是紅籌架構，把股票裝入信托之中，受托人大多是UBS、寶盛、摩根等。裝入信托的股票是夫妻共同財產(chan) ，需要夫妻同意函。若單方將屬於(yu) 共同財產(chan) 的部分裝入了信托，可能涉及損害另一方的合法權益，信托就有擊穿的可能。中國國家信托法也有這方麵的規定。

把BVI公司裝入不同的信托架構，可能還有後續的問題。比如，孩子是如何設置為(wei) 受益人的？因為(wei) 信托受益人分別設在兩(liang) 個(ge) 信托裏。再假如，若丈夫後來再婚，又生了孩子，這又如何加入信托？是共享受益人，還是從(cong) 大信托中拆一個(ge) 小信托出來，還是新設一個(ge) 信托？是不是設一個(ge) 子母信托比較好：原來的受益人對應原來的信托，新的受益人和新的信托重新設立。後續問題還有很多。

龍湖地產(chan) 是正麵的案例，還有反麵案例，如土豆網和趕集網。由於(yu) 雙方對於(yu) 婚內(nei) 權益分割沒有達成一致意見，在男方向SEC 遞交招股文件後，女方向法院起訴，凍結了ICP 持證公司的股權，“土豆”上市受阻。對於(yu) 上市公司的這種股權結構，要求絕對穩定，否則無法上市。不僅(jin) 包括IPO 上市，還有定向增發或被並購。股權不穩定，也不能定增和被並購。
家族信托——境內(nei) 境外“兩(liang) 重天”

從(cong) 2013年開始，國內(nei) 家族信托開始火熱。
據媒體(ti) 報道，平安信托和招商銀行先後推出業(ye) 內(nei) 第一單，當年也被稱之為(wei) “家族信托元年”。現在有不少機構在開拓新的信托產(chan) 品，但有人認為(wei) 這些是“準信托”，產(chan) 品契約相對複雜，有幾方合同：委托人與(yu) 受托人簽合同，與(yu) 管理人（銀行）簽合同或者三方之間還有合同。合同裏約定：委托人是“我”，受托人是信托公司，管理人是銀行，受益人是“我”的子女，期限可能是二十年，也可能是五十年或者七十年。這些信托與(yu) 集合資金計劃並無不同。委托人把錢轉移給信托公司或給銀行，約定一定期限後資金再回來，可能會(hui) 有高低不等的回報。

那根本問題出在哪裏？境內(nei) 信托和境外信托法律概念不一樣。雖然都可以約定，但隔離製度卻不同。
我國實行“一物一權”的物權原則，把一千萬(wan) 元交給受托人來管，債(zhai) 權人來追償(chang) ，是否可以避債(zhai) ？大多數國內(nei) 信托產(chan) 品，會(hui) 有一些承諾條款：如果有外債(zhai) ，有法院生效判決(jue) ，不能對抗債(zhai) 務和判決(jue) ，就沒有真正實現風險隔離。國家法律的物權製度非常嚴(yan) 格，也有評論認為(wei) 這樣的物權理論不夠靈活。

所有權包括的占有、使用、處分、收益四個(ge) 權能是統一的，一物一權。英美國家信托財產(chan) 雙重所有權是信托製度的靈魂。正是這個(ge) 基礎之上建立起信托受益人對受托人的監督權、知情權、撤銷權、恢複權、追及權等一係列權利；為(wei) 防止受托人的道德風險，采取推定信托、過錯責任、衡平賠償(chang) 等措施，使其嚴(yan) 守忠誠義(yi) 務、勤勉謹慎，“不敢越雷池半步”，實現受益人利益最大化。

對此問題，很多法學工作者想不通，歸根到底是因為(wei) 存在兩(liang) 套法律體(ti) 係。法律基礎上的一些差異和問題，導致很多信托產(chan) 品設計，不能起到相對隔離。而且，目前大部分是金融資產(chan) 、貨幣資金。對於(yu) 不動產(chan) 和股票設立信托，目前的規定不是很完善，沒有配套製度。

考察信托的起源，最初英國普通法也是不承認信托財產(chan) 的雙重所有權，產(chan) 生糾紛之後，衡平法院才否定普通法院的判決(jue) ，認定信托財產(chan) 所有權既屬於(yu) 受托人，也屬於(yu) 受益人。並且，在英國對於(yu) 沒有設立信托的財產(chan) ，仍然是一物一權，信托財產(chan) 雙重所有權隻是一種特例。有法學家認為(wei) ，這種財產(chan) 權利形式作為(wei) 一種特例引入我國，並不會(hui) 引起法律基礎的動搖。

境外信托——並非“無懈可擊”

信托在境外的作用很廣，紅籌上市90%的公司都用了信托工具，在上市之前，架子都已經搭建好。前文曾提到，也許銀行、信托公司簽訂的不是真正意義(yi) 上的信托，也經不起訴訟，但是境外信托就一定是無憂的嗎？事實上，也有被“擊穿”的可能，這裏有兩(liang) 層含義(yi) ：一是“擊穿”信托本身，二是實現“擊穿”的目的，這個(ge) 第二層含義(yi) 非常重要。境外信托本身很難攻破，但可以考慮用技術“擊穿”信托目的，直接影響境外信托的效力。

香港家事法庭（後來到終審法院），在一個(ge) 案件判決(jue) 中，雖然說信托有效，但女方可以獲得對應金額的給付；雖然信托沒有被擊穿，但信托收益可以來執行。中國最高法院有一個(ge) 案子：在境外哥哥無償(chang) 轉贈上市公司的股票給弟弟，經過前後幾年的審理，最終最高院認定此案適用中國法律，該轉讓因侵犯配偶的合法財產(chan) 權益，被判定無效。

這個(ge) 案例，對境外信托設立的效力及信托目的的實現有相當大的影響。因為(wei) 中國公民在境外設立離岸信托，將股權裝入信托，若信托的財產(chan) 是夫妻共同財產(chan) ，在配偶不知情的情況下，這種裝入信托的方式，就相當於(yu) 無償(chang) 贈與(yu) ，中國法院根據屬地原則享有管轄權，再根據“涉外法律關(guan) 係適用法”，適用中國的法律，可以判定裝入信托的贈與(yu) 無效，這是擊穿信托的模式。最高人民法院2014（民四）終字第40號判決(jue) 將可能成為(wei) 擊穿境外信托的利器！這就為(wei) 針對境外的案件轉到境內(nei) 來訴訟提供了通道，關(guan) 鍵是可以為(wei) 當事人節約大筆的費用。

在國外打官司很昂貴，在BVI，律師費率為(wei) 700～1500美元每個(ge) 小時，律師從(cong) 一個(ge) 地方到另一個(ge) 地點，路途上的時間也算費用。官司打幾個(ge) 月，費用可能高達200萬(wan) 元人民幣。如果在境外訴訟，提起一個(ge) 針對上市公司股權問題案件，律師費用沒有300～500萬(wan) 預算，可能沒有實力打下去。

家族信托，作為(wei) 國內(nei) 新生事物，表麵火爆的背後，還有諸多不確定因素，無論在境外還是境內(nei) ，並非全是無憂良品。在嘈雜的聲音之下，還需保持理智和清醒。隻有優(you) 化結構，嚴(yan) 謹條款，構建不同法律環境和基礎上的受托人監督、受益人保護和財產(chan) 獨立隔離的風險控製體(ti) 係，財富傳(chuan) 承、家業(ye) 傳(chuan) 遞才能真正實現。[注冊(ce) 香港公司條件]英國最高院也有一個(ge) 案例，與(yu) 我國最高院的案例有異曲同工之處，這兩(liang) 個(ge) 都是間接擊穿信托目的。一個(ge) 英國人通過一間公司持有BVI 離岸公司的財產(chan) ，被英國最高法院認為(wei) ，這些財產(chan) 是男方實質掌握的財產(chan) ，擊穿法人製度的麵紗，直接判令這些財產(chan) 歸女方所有。法人具有獨立的人格，與(yu) 股東(dong) 財產(chan) 分離製度在100多年前便已經確立，然而在列支敦士登法院卻被揭開公司麵紗，打破股東(dong) 與(yu) 公司相互獨立的限製，這對於(yu) 擊穿離岸信托具有重大借鑒意義(yi) 。