商務部新政：把境外投資自主權交還給企業

      4月16日，商務部發布了《境外投資管理辦法（修訂）（征求意見稿）》（以下簡稱“征求意見稿”），5月15日前向社會(hui) 公開征求意見，以進一步促進和發展境外投資，提高境外投資便利化水平。這是2009年3月16日商務部發布《境外投資管理辦法》（商務部令2009年第5號，以下簡稱“2009年5號令”）以來商務部對於(yu) 《境外投資管理辦法》的第一次修訂。相比於(yu) 2009年5號令，征求意見稿更加清晰明確並為(wei) 企業(ye) 的實務操作提供了更多便利。

　　征求意見稿明確了“企業(ye) 開展境外投資的經濟技術可行性由其自行負責”。除了涉及敏感地區和敏感行業(ye) 的情況之外，[開曼注冊(ce) 公司]其他企業(ye) 境外投資全部實行3個(ge) 工作日之內(nei) 的備案製。對此，上海市商委對外經濟合作處處長孔福安在接受21世紀經濟報道專(zhuan) 訪時表示：“我認為(wei) 這次最大的變化是把境外投資的自主權交還給企業(ye) 。備案製實際上就是政府采集信息以便於(yu) 事後管理和服務的一種製度。應該說征求意見稿最大的特點我覺得是落實了十八屆三中全會(hui) 的精神。”

　　2013年11月，黨(dang) 的十八屆三中全會(hui) 審議通過了《中共中央關(guan) 於(yu) 全麵深化改革若幹重大問題的決(jue) 定》（以下簡稱“《決(jue) 定》”）。《決(jue) 定》提出，擴大企業(ye) 及個(ge) 人對外投資，確立企業(ye) 及個(ge) 人對外投資主體(ti) 地位，允許發揮自身優(you) 勢到境外開展投資工作。

　　孔福安表示這次征求意見稿按照黨(dang) 的十八屆三中全會(hui) 的精神，確立了企業(ye) 對外投資主體(ti) 地位。企業(ye) 做不做境外投資、怎麽(me) 做境外投資實際上由企業(ye) 自主決(jue) 策。

　　征求意見稿第六條規定“企業(ye) 境外投資涉及敏感國別（地區）和敏感行業(ye) 的，報商務部核準；企業(ye) 其他情形的境外投資，報商務部和地方省級商務主管部門備案。”對此，孔福安向21世紀經濟報道記者表示：“政府隻判斷企業(ye) 境外投資是否屬於(yu) 敏感國別（地區）和敏感行業(ye) 。除此之外，企業(ye) 能幹什麽(me) 不能幹什麽(me) ，或者怎麽(me) 幹，政府部門不發表意見。”

　　相比於(yu) 2009年5號令，修改意見稿取消了以下兩(liang) 種情況的核準要求。

　　首先是特殊目的公司（Special Purpose Vehicle，以下簡稱“SPV”）。根據2009年5號令第三十七條的解釋，[注冊(ce) 馬紹爾公司]特殊目的公司係指企業(ye) 為(wei) 其實際擁有的境內(nei) 公司權益在境外上市而直接或間接控製的境外公司。孔福安表示，去除對於(yu) SPV核準的條例是因為(wei) SPV含義(yi) 發生了改變，“以前的SPV是指為(wei) 了境外上市而設立的公司。而現在SPV是境外投資並購的一種架構設計，是企業(ye) 對外投資的十分普遍的一種形式。實際上沒有必要把這種形式列出來專(zhuan) 門講，企業(ye) 自己決(jue) 定采取何種方式（進行對外投資並購）。”

　　其次是並購類境外投資。2009年5號令第十二條第五款規定“並購類境外投資須提交《境外並購事項前期報告表》”，而在征求意見稿中去除了此項規定，孔福安表示這也屬於(yu) 對外投資形式的問題。對於(yu) 並購類境外投資和新設類境外投資將一視同仁，政府部門不加幹預。同時他指出：“就"小路條"政策，行業(ye) 有不同的看法。這其實是幹預企業(ye) 競爭(zheng) 的一種方式。為(wei) 什麽(me) 一定要一家企業(ye) ，保障一家企業(ye) 的權利。這家企業(ye) 到底是否是最合適的企業(ye) ，你政府來判斷這個(ge) 事，而不是市場來判斷這個(ge) 事，我覺得是有問題的。你一個(ge) 行政部門進來說這個(ge) 可以做，那個(ge) 不可以做。我覺得資源配置這件事，交給市場更加合適。”

　　弘毅投資總裁趙令歡此前在接受21世紀經濟報道記者采訪時曾指出，從(cong) 審批製到備案製，如果僅(jin) 從(cong) 一單業(ye) 務上來說，是時間的便利。但這背後的意義(yi) ，是政府職能的轉變。孔福安向21世紀經濟報道記者表示：“境外投資企業(ye) 看到的更多是個(ge) 別點上的，而政府看到的是麵上的。因此，政府要做的更多的是引導企業(ye) 的工作。”

　　征求意見稿中，第四章（境外投資行為(wei) 規範）和第五章（管理和服務）兩(liang) 個(ge) 章節增加了對於(yu) 環境保護和企業(ye) 文化建設的一些指導性意見，並調整了個(ge) 別語句。

　　大成律師事務所海外投資中心理事長、[注冊(ce) 新加坡公司]合夥(huo) 人吳明在接受21世紀經濟報道專(zhuan) 訪時表示：2009年5號令製定的5年以來，中國企業(ye) 在海外投資並購時遇見許多安全健康環保（Safety、Health、Environment）方麵的合規性問題。輕則被罰款，遭受環保組織的投訴，重則遭遇罷工甚至導致投資失敗。商務部這些條文的推出是在總結和吸取5年來經驗和教訓的基礎上所推出的指導性規範。

　　對此孔福安表示：“跨國公司經營一般都有如《OECD跨國公司行為(wei) 準則》、聯合國全球契約計劃這樣一些國際通行的規則。這些準則對於(yu) 企業(ye) "走出去"的過程中常常碰到的各種環境保護、人權、勞動標準和反腐敗等方麵都有所說明。政府在這個(ge) 征求意見稿中把這些國際通行的規則和企業(ye) 講清楚其實是一種倡導。如果企業(ye) 沒有做好這些工作，可能會(hui) 導致對外投資並購的不成功。因此很有必要出台一些引導性、規範性和導向性的文件，從(cong) 而讓企業(ye) 走得更好走得更穩。這實質上是對於(yu) 企業(ye) 的一種提醒。”