2021家族離岸信托成立指南_誰不想傳承百年?

要保密要隱私

其次, 匹普先生, 你這位慷慨的讚助人的姓名仍然是一個(ge) 必須保守的秘密, 要等到其本人願意透露的時候, 才會(hui) 透露。我被授權向你說明, 讚助人希望能夠將來親(qin) 口告訴你這個(ge) 信息。至於(yu) 這份心願何時何地才可以實現, 我不知道, 沒人知道。

《遠大前程》第十八章--狄更斯

保密性是富人階層的核心訴求之一。

自古以來就有一些安排和工具，以求最大限度地保護高資產(chan) 人士的個(ge) 人以及財產(chan) 信息的私密性。信托在這方麵具有得天獨厚的優(you) 勢。

而自古以來就有一些安排和工具, 以求最大限度地保護對高資產(chan) 人士的個(ge) 人以及財產(chan) 信息的私密性。英美法下的信托安排在這方麵具有得天獨厚的優(you) 勢(本文討論的信托特指代英美法係下的信托和離岸信托)。

根據英美法的原理, 當一個(ge) 人成立信托, 將財產(chan) 全部轉入信托以後, 從(cong) 法律上講, 這部分財產(chan) 的法定所有權(Legal Title)被轉移到了受托人(Trustee)的名下, 從(cong) 此以後, 受托人以其自己的名義(yi) (為(wei) 受益人的利益)來持有這部分財產(chan) 。舉(ju) 例來說, 如果放入信托的財產(chan) 是公司股份, 那以後體(ti) 現在股東(dong) 名冊(ce) 上的股東(dong) 就變成受托人了; 如果放入信托的財產(chan) 是金融資產(chan) , 那以後銀行賬戶的持有人就變成受托人了。

這種安排的保密性有多強?《遠大前程》中的情節是一個(ge) 極端的例子: 甚至連受益人都不知道信托的存在。隻有在滿足了特定條件以後(例如到了指定的日期)，受托人才會(hui) 通知受益人領取信托資產(chan) 的分配。即使在這種情況下，信托成立人的信息，對於(yu) 受益人而言，仍然可能是保密的。

在現實生活中，采用信托結構來達成保密安排的案例比比皆是。一些上市公司的安排中，大股東(dong) 通過成立信托，也最大限度地達成了保密性，並維持了股權的穩定。

因此，適當設立的信托，是可以達到合法保密的目的的。然而對於(yu) 中國內(nei) 地的富人來說，真正關(guan) 鍵的問題在後麵: 怎樣設立才能最大限度地達到合法保密的目的?而這個(ge) 最大限度的尺度到底在哪裏?如果將來有人挑戰信托安排的保密性了，又有怎樣的條款和法律去保障保密性?

而這些問題的答案，都必須在信托設立過程當中同受托人進行反複磋商，仔細確認。

一個(ge) 客觀現實是，在信托安排中，信托成立人和信托受托人是信托契約的兩(liang) 方，就好像合同裏的甲方、乙方。合同的甲方希望依賴乙方的建議來確定契約的條款，就好像買(mai) 賣合同裏的買(mai) 方，希望依賴賣方來確定買(mai) 賣合同的條款一樣，是不合理的，也是對自己及受益人的不負責任。信托受托人在擬定信托契約的條款時，首要關(guan) 注的，是自己的風險最小化。而作為(wei) 信托成立人，在成立信托的時候，追求的是信托效益的最大化。這兩(liang) 方麵的訴求，未必是一致的，因此各自的功課還是要各人自己去做。

資產(chan) 有保障

資產(chan) 保障所要解決(jue) 的問題，就是債(zhai) 權債(zhai) 務上的困擾。這種困擾有可能是生意帶來的，也有可能是婚姻帶來的。

其基本原理是: 當資產(chan) 被放入信托後，該部分資產(chan) 的法定所有權已經從(cong) 信托成立人轉移到了信托受托人名下，而信托受益人對信托資產(chan) 也沒有法律上的所有權。因此這部分資產(chan) 既不會(hui) 體(ti) 現在信托成立人的資產(chan) 負債(zhai) 表裏，也不會(hui) 體(ti) 現在信托受益人的資產(chan) 負債(zhai) 表裏。而信托受托人雖然是該部分資產(chan) 的法定所有人，但其是以受托人身份持有的，因此信托內(nei) 的資產(chan) 也獨立於(yu) 信托受托人自己的資產(chan) 。所以如果將來信托的成立人或者受益人發生債(zhai) 務上的糾紛，就不會(hui) 影響到已經放入信托的這部分資產(chan) 了。

在一個(ge) 典型的個(ge) 人信托安排下，信托的成立人一般是富裕階層第一代，而受益人則包括成立人、其配偶及子女。成立人本身的生意以及婚姻狀況的不穩定當然是需要首先考慮的問題，但這類風險很大程度上都是可預見的。但是對於(yu) 作為(wei) 信托受益人的富裕階層第二代，他們(men) 將來所要麵對的風險卻很難預見。

富裕階層第二代所麵對的風險，從(cong) 某種程度上講要高過其父輩。缺乏一個(ge) 天然的由下而上的成長過程，幾乎無可避免地被各種利害關(guan) 係方所圍繞。事業(ye) 上的起落，個(ge) 人感情生活的變動，都可能對財產(chan) 的穩定性造成影響。為(wei) 了應對這些問題，在英美法係下，信托被發展成一個(ge) 有效的工具，來對抗這些風險。

我們(men) 可以來看在對抗債(zhai) 權人方麵享有盛名的限製揮霍信托(Spendthrift Trust)，一種美國法律下的信托安排。這種信托的最大特點在於(yu) ，信托成立人在成立信托時可以限製受益人轉讓受益權的行為(wei) 。比方說，筆者成立一個(ge) 限製揮霍信托，規定子女為(wei) 該信托受益人。但是，子女不得向第三人轉讓信托的受益權。若幹年後，當子女發生債(zhai) 務糾紛，債(zhai) 權人如果基於(yu) 子女都是該信托的受益人，因此要求追討信托項下的資產(chan) 時，法院會(hui) 根據信托契約中不得轉讓受益權的條款，駁回債(zhai) 權人的訴求。這對於(yu) 債(zhai) 權人可能顯得不夠公平，似乎也不利於(yu) 社會(hui) 公義(yi) 的實現。但是這的確是得到法律和判例確認的規則，並被廣泛采用實現資產(chan) 保障的目的。

稅務籌劃聽起來誘人，但想要通過信托安排進行稅務籌劃則不是一個(ge) 簡單的事情。一方麵，合適成立的信托的確有可能合法地達到節稅目的(盡管這樣的情況越來越少); 而另一方麵，在目前階段，信托的稅務籌劃功能被境外的稅務顧問人為(wei) 放大地介紹給了中國大陸的富人，產(chan) 生了很多誤區。以下邏輯可以幫助我們(men) 看得更清楚。

離岸地設立。基於(yu) 英美法係的概念，當信托資產(chan) 轉入信托後，該資產(chan) 的法定所有人便從(cong) 信托成立人變成了信托受托人，而信托受益人對於(yu) 信托資產(chan) 擁有的僅(jin) 僅(jin) 是一種期待權(Expectation)。因此在這種情況下，適用於(yu) 信托成立人和信托受益人的義(yi) 務(包括稅收)，便不再適用於(yu) 已經轉入信托的資產(chan) 了。信托受托人作為(wei) 信托資產(chan) 的法定所有人，必須承擔同該資產(chan) 相關(guan) 的一切義(yi) 務(比如維護、修繕並包括納稅等)。

進一步而言，在設立的時候，可以選擇一些對信托的稅率幾乎為(wei) 零的離岸地來設立信托。這樣就可以基於(yu) 上述原理達到節稅的目的。

正因為(wei) 這個(ge) 原理，在離岸地設立信托以持有資產(chan) ，便好過簡單地設立離岸公司以持有資產(chan) 。因為(wei) 若簡單地設立離岸公司，那離岸公司的股東(dong) 身份仍然是個(ge) 人，當個(ge) 人被認定為(wei) 某個(ge) 國家的稅務居民的時候，他所持有的離岸公司股份也往往要作為(wei) 個(ge) 人名下的資產(chan) 進行稅務申報。而通過信托持有資產(chan) ，則解決(jue) 了股東(dong) 身份的問題，切斷了個(ge) 人同離岸公司法律上的所有權紐帶。

政府限製。這個(ge) 原理很早就被英美法係的國家所了解。這些國家在法律上承認信托在資產(chan) 保障和傳(chuan) 承上的效果，但是不鼓勵通過這個(ge) 方式來逃避國家的稅收。因此從(cong) 稅務的角度，稅收當局一般是以資產(chan) 的控製權作為(wei) 標準，而非簡單的公司股東(dong) 是誰，來判定是否構成本國稅務居民。如果公司的控製權被認為(wei) 是在本國的，那無論股東(dong) 是誰，都會(hui) 構成本國的稅務居民。根據同中國稅務專(zhuan) 家的討論,中國目前的稅收立法基本也采用這個(ge) 立場。

控製權實質轉移。針對國際上普遍采用的實際控製標準，在進行信托安排時，稅務顧問往往會(hui) 建議將資產(chan) 實際控製權也轉移到信托受托人項下。這在法律上可行，但在商業(ye) 運作上有障礙。比如，一位中國高淨值人士想通過成立信托來持有自己的貿易公司，受益人是自己及子女。在這個(ge) 安排裏，將貿易公司的股權轉入信托是可行的，轉入後受托人會(hui) 變成貿易公司最終的股東(dong) ; 但將貿易公司的實際控製權也轉移到受托人名下很難實現，一方麵受托人無法接受，因為(wei) 受托人完全不懂貿易公司的運作; 另一方麵客戶也無法接受，怎麽(me) 可以將自己辛苦創建的事業(ye) ，拱手交給完全不懂貿易運作的受托人呢?

控製權形式轉移。於(yu) 是就有境外的稅務顧問向中國的富人建議，我們(men) 可以形式上轉移控製權，實際上保留控製權的方式來達成稅務籌劃。

一種方式是，成立信托的時候，在信托項下設立兩(liang) 層的離岸公司，第一層離岸公司的股東(dong) 和董事都是由受托人來擔任，第二層離岸公司的董事可以由信托成立人自己來擔任。以後所有的信托資產(chan) 都放在第二層離岸公司項下。這樣，形式上看，信托文件顯示受托人對信托資產(chan) 是實際的股東(dong) ，並擁有控製權。但在操作層麵來看，直接管理信托資產(chan) 的，還是信托成立人或者成立人指定的人士。

另一種方式是，成立信托的時候，委派一個(ge) "保護人"(Protector)的角色，這個(ge) 保護人由信托成立人指定，有權更換信托受托人，但不參與(yu) 信托資產(chan) 的管理。同時，在信托契約裏麵規定，信托受托人行使管理權，對信托資產(chan) 進行管理的時候，需要事先"通知"保護人。從(cong) 判斷實際控製權的角度看，這種方式比前一種更隱蔽，因為(wei) 從(cong) 權力劃分來看，保護人是不參與(yu) 到信托資產(chan) 的日常管理中去的。

上述兩(liang) 種安排在個(ge) 人信托中的確是存在的，但其真實的，或者說合法的目的，是為(wei) 了確保在信托成立後，信托成立人或者其指定的人對信托財產(chan) 的運作能夠有效的進行監督，避免受托人不當管理信托財產(chan) 所帶來的風險，而並不是為(wei) 了所謂避稅的目的。因此我們(men) 需要進一步搞清楚，上述兩(liang) 種結構的所謂避稅效果，是否得到了各國稅務當局的認可呢?

答案是否定的。

重實質不重形式。OECD在2001年的時候發布了名為(wei) "Behind the Corporate Veil"(揭開公司的麵紗)的著名分析報告，對利用各種架構，在國際範圍內(nei) 安排逃稅的方式方法作了分析。在這份報告的第26頁，是這樣描述信托成立人是如何利用信托來逃避稅收義(yi) 務的呢?

除此之外，信托可能被用來達成欺詐。例如，信托成立人將資產(chan) 轉入信托，並聲稱他們(men) 已經放棄了資產(chan) 的控製權，以試圖逃避稅收。為(wei) 了建立起這樣的假象，成立人會(hui) 遵循所有成立有效信托所必須簽署的形式要求，例如成立不可撤銷信托，委任第三方受托人，並且在信托契約內(nei) 不把自己作為(wei) 信托受益人。但是，盡管遵循法律規定的形式上的要求，成立人仍然可以通過意願書(shu) 或者保護人的方式實現控製權。意願書(shu) 通常出現在全權信托中，用以列明成立人希望受托人以何種方式履行職責，接受誰的指示，以及受益人是誰(有時候也包括成立人自己)。雖然意願書(shu) 對受托人並沒有法律上的約束力，但受托人通常會(hui) 遵循意願書(shu) 內(nei) 寫(xie) 明的意願。為(wei) 了確保受托人的行為(wei) 符合信托契約(以及意願書(shu) )，許多英美法係國家的信托法都允許通過信托契約指定"保護人"。保護人由成立人指定，通常是成立人信賴的朋友和顧問。雖然保護人不能要求受托人將信托資產(chan) 分配給特定的受益人，但是保護人可以在任何時候以任何理由替換受托人。因此，不按照信托契約和意願書(shu) 行事的受托人可以被很快地替換掉。

OECD的這段論述，對於(yu) 中國富人來說有著特別的參考價(jia) 值。

● OECD是一個(ge) 國際組織，迄今共有34個(ge) 成員國，囊括了幾乎全部的發達國家。因此這份報告代表了現今國際社會(hui) 對於(yu) 上述問題的普遍看法;

● 這份報告是公開發表的，迄今仍然可以在OECD的網站上下載到，因此其所公布的這份具有公信力的報告，對於(yu) 仍然不太了解信托安排的中國富人來說，是容易獲取的權威參考資料;

● 這份報告是2001年出版的。這也就意味著，該報告論及個(ge) 人信托安排，其稅務籌劃的功能，至少從(cong) 2001年起就被國際社會(hui) 否定了。然而絕大多數中國高淨值人士都是在2006年中國市場對境外金融機構開放後才逐步接觸個(ge) 人信托，並根據境外稅務顧問的意見設立信托結構的。對於(yu) 那些已經設立個(ge) 人信托的中國高資產(chan) 客戶來說，如果真的是出於(yu) 稅務籌劃，隻要比對一下自己的信托結構和OECD的上段描述，就可以很清楚地了解，自己所設立的信托在稅務上到底能不能得到那些OECD成員國政府的認可了。

需要說明的是，中國目前仍不是OECD的成員國，因此從(cong) 法律上講，OECD的觀點，不代表中國政府的態度。

中國稅務態度。中國稅收相關(guan) 法律法規中，尚沒有對離岸設立的個(ge) 人信托的稅務問題作出詳細的規定。但是中國稅收立法秉承了實際控製的原則。因此認為(wei) 中國不是OECD成員國，故而上述報告中披露的信托安排可以規避中國稅收是不負責任的講法。

而事實上，在過去的6~7年間，就筆者所接觸過的中國境內(nei) 稅務顧問，也尚沒有一個(ge) 顧問對於(yu) 上述信托結構可以達到規避中國稅收的效果出具過無保留的稅務意見書(shu) 。

一個(ge) 普遍認可的共識是: 離岸設立的個(ge) 人信托安排，對於(yu) 信托成立人和受益人來說，在稅務上應該是中性的。信托作為(wei) 一種財富保障跟傳(chuan) 承的工具，其在這些方麵的功能是得到法律保障的，但是從(cong) 稅務的角度看，設立信托本身並不會(hui) 增加或者減少成立人和受益人自身的納稅義(yi) 務。

正因如此，盡管某些境外稅務顧問在同中國高資產(chan) 客戶解釋信托的稅務籌劃效果時，反複強調其具有規避中國稅收的效果。但是一旦落到白紙黑字的書(shu) 麵意見上，他們(men) 的書(shu) 麵意見往往模棱兩(liang) 可。如果哪位中國高淨值人士已經做了離岸個(ge) 人信托安排，並且聘請了境外稅務顧問出具了稅務意見，不妨親(qin) 自研究一下這份書(shu) 麵的意見。筆者相信，你會(hui) 驚奇地發現，在論及到信托本身的中國稅務效果的關(guan) 鍵點時，行文往往變得顧左右而言他，一個(ge) 英文單詞也會(hui) 頻繁出現，那就是:"Likely"(有可能)。是的，無論之前說得多麽(me) 言之鑿鑿，當落下白紙黑字的證據的時候，就變成了有可能有效果，也有可能沒效果了。

當然，在美國，對於(yu) 某些特定的客戶，的確可以利用類似如GRAT等的安排實現適當的稅務籌劃; 對於(yu) 移民加拿大的客戶來說，的確可以利用合適的信托結構得到一定的稅務豁免期限; 對於(yu) 那些仍然征收遺產(chan) 稅的國家的客戶來說，那些國家的稅務顧問也在千方百計地設計合法的結構規避遺產(chan) 稅。但對於(yu) 目前的中國高資產(chan) 客戶來說，對離岸信托中的稅務效果理解的誤區，可能遠遠大於(yu) 對離岸信托其他用途的了解。

誰不想傳(chuan) 承百年?

在公開資料裏，我們(men) 已經可以看到阿裏巴巴、波司登、玖龍紙業(ye) 、龍湖地產(chan) 等相當多的中資境外上市公司在其持股結構中披露了信托信息; 也有許多未上市公司的企業(ye) 老總通過離岸信托進行家族傳(chuan) 承的安排。這些安排的結構和效用可能各有差異，但無疑體(ti) 現了一種更為(wei) 理性的價(jia) 值觀，即通過製度化的法律結構，而非道德倫(lun) 理化的原則來確保家族以及財富的穩定與(yu) 安全。