中國企業境外上市法律結構重組

近年來，去境外上市融資的國內(nei) 企業(ye) 越來越多。據不完全統計，時至今日，僅(jin) 在美國納斯達克證券交易所（包括小資本市場）上市的國內(nei) 企業(ye) 已達到32家之多。由於(yu) 國內(nei) 企業(ye) ，特別是民營企業(ye) 發展迅速，融資需求非常大，而國內(nei) 融資渠道卻不甚順暢，同時境外上市具有諸多比較優(you) 勢，比如資本市場多層次化，上市程序透明，上市製度健全等等，讓企業(ye) 在上市融資的同時，亦有助於(yu) 改善公司治理結構，加速公司的國際化進程，因此國內(nei) 企業(ye) 紛紛加快了海外上市融資的進程。

作為(wei) 境外上市主體(ti) 的企業(ye) 或者企業(ye) 集團因為(wei) 受到不同因素的影響和製約，會(hui) 采取特定的法律結構或者組織框架。由於(yu) 不同的資本市場對於(yu) 企業(ye) 申請上市的條件和規則有不同的規定，中國企業(ye) （集團）的法律結構或組織框架未必符合美國相關(guan) 法律法規的要求，未必符合美國各大證券交易所上市條件和規則，因而欲求在美國證券市場順利上市融資，上市重組則為(wei) 必然。

此外，基於(yu) 股票流通性、企業(ye) 商業(ye) 模式、市場拓展等因素的考量，國內(nei) 企業(ye) 在境外上市前，對企業(ye) 法律結構作必要的重組亦甚為(wei) 重要。

在詳細介紹境內(nei) 企業(ye) 海外上市法律結構重組方案之前，先行了解一下現在國內(nei) 外常用的各種企業(ye) 並購重組方式或許會(hui) 有所裨益。主要有以下幾種：

1、換股式並購重組。意指並購公司與(yu) 目標公司（被並購公司）之間通過交換股票的方式完成並購重組。並購完成之後，隻有並購公司存續，目標公司消失，其股票注銷。目標公司的股東(dong) 放棄原目標公司股票，換取並購公司新發行的股票。並且目標公司的資產(chan) 、負債(zhai) 整體(ti) 整合到並購公司，實現報表合一。

並購對價(jia) 的支付方式可以有股權或者現金等不同方式，換股並購重組的對價(jia) 支付方式是股權，如果以現金方式支付並購對價(jia) ，則稱之為(wei) 現金並購重組。一般在各國稅法中，換股並購重組係“免稅交易”，即交易過程中，目標公司的股東(dong) 不負有納稅義(yi) 務；而現金並購重組則為(wei) “應稅交易”。

2、三角並購重組。是指在一項交易中，並購公司首先設立一家全資子公司，然後將目標公司與(yu) 該子公司合並。作為(wei) 目標公司的股東(dong) 獲得的對價(jia) ，至少有50%是母公司的股票，其餘(yu) 可以是現金、債(zhai) 券或其他。三角並購重組又可以分為(wei) 順三角方式和反三角方式兩(liang) 種，若目標公司被子公司並購，則為(wei) 順三角並購，目標公司注銷，其資產(chan) 和負債(zhai) 合並到並購公司中，目標公司的股東(dong) 轉而持有並購公司的股票。若子公司被目標公司並購，則為(wei) 反三角並購，但是采用這種方式，一般是由於(yu) 存在執照、租賃、貸款擔保、管製要求等限製情形，有必要保留目標公司。

3、兩(liang) 階段股票並購重組。第一階段，並購公司以現金收購目標公司50%以上的股票，從(cong) 而取得目標公司的控製權，之後，目標公司成為(wei) 並購公司的控股子公司。第二階段，並購公司成立一個(ge) 新的全資子公司（殼公司），由殼公司將目標公司兼並。因為(wei) 目標公司係並購公司的控股子公司，所以兼並決(jue) 議較容易獲得股東(dong) 大會(hui) 的表決(jue) 通過。在此階段，目標公司進一步的兼並目標公司的目的在於(yu) “擠出”目標公司的少數股東(dong) 權益，以將目標公司變為(wei) 並購公司的全資子公司。目標公司的股東(dong) 放棄了目標公司的股權，換取現金作為(wei) 補償(chang) 。采用這種方式進行並購重組，往往是出於(yu) 並購速度的考量。

具體(ti) 到境內(nei) 企業(ye) 海外上市，其法律結構重組，實質上是一個(ge) 將國內(nei) 的企業(ye) 改組使之符合境外上市要求的過程。在這過程中，需要按照境外證券交易所的要求調整財務會(hui) 計報表，需要轉換組織機構形式、劃分股權、理順企業(ye) 及其下屬公司的產(chan) 權關(guan) 係，需要由中國律師對改組之後的企業(ye) 模式作出認可並出具法律意見書(shu) 等。企業(ye) 如若采取IPO直接上市的方案，還需要向國內(nei) 監管機構申報。

根據國務院《關(guan) 於(yu) 股份有限公司境外籌集股份及上市的特別規定》和中國證券監督管理委員會(hui) 《關(guan) 於(yu) 企業(ye) 申請境外上市有關(guan) 問題的通知》等相關(guan) 法規和文件的規定，企業(ye) 境外發行上市必須經過中國證監會(hui) 的批準方能上市，而中國證券會(hui) 的審批時間卻不易預測和把握，且須滿足“456”條款，即欲上市企業(ye) 淨資產(chan) 不少於(yu) 4億(yi) 元人民幣，過去一年稅後利潤不少於(yu) 6000萬(wan) 元人民幣，按合理預期市盈率計算籌資額不少於(yu) 5000萬(wan) 美元。而2003年初中國證監會(hui) 取消了對紅籌方式上市的無異議函監管，之後，中國企業(ye) 通過紅籌方式在境外上市已經不存在境內(nei) 審批的問題了。由於(yu) 紅籌方式上市具有審批程序簡單、所適用法律易為(wei) 多方接受、可流通股票範圍廣、股權運作方便和稅務豁免等諸多優(you) 點，近年來國內(nei) 企業(ye) ，尤其是民營企業(ye) ，對於(yu) 紅籌方式上市越來越青睞有加。自2005年11月1日起，國家外匯管理局正式宣布實施《關(guan) 於(yu) 境內(nei) 居民通過境外特殊目的公司境外融資及返程投資外匯管理有關(guan) 問題的通知》(又稱 “75號文”)，以為(wei) 推助民營企業(ye) 海外上市融資，如此國內(nei) 企業(ye) 以紅籌方式境外上市的道路變得更加暢通。故下文將對紅籌上市企業(ye) 法律重組方案問題予以詳細介紹。

“紅籌上市”，簡單的說，是指境內(nei) 企業(ye) 實際控製人以個(ge) 人名義(yi) ，通常在開曼群島、維京群島和百慕大群島等離岸金融中心注冊(ce) 一家公司，該公司通過反向收購國內(nei) 準備上市的主體(ti) ，把國內(nei) 公司變更為(wei) 外商投資企業(ye) ，成為(wei) 海外控股公司，之後，以海外控股公司為(wei) 主體(ti) 進行上市，但是公司主要資產(chan) 和業(ye) 務仍然在境內(nei) 。海外重組是紅籌上市的基本步驟，其目的即在於(yu) 通過合法的途徑，對企業(ye) 的權益進行法律重組，將企業(ye) 的權益移注入海外控股公司。

因為(wei) 海外控股公司屬於(yu) “外商”，海外重組勢必導致“外商”全部或者實質性的持有境內(nei) 企業(ye) 的權益，而我國現階段外商投資必須符合相關(guan) 產(chan) 業(ye) 政策，具體(ti) 表現為(wei) 《指導外商投資暫行規定》和《外商投資產(chan) 業(ye) 指導目錄》（2004年修訂），因此，海外控股公司必須根據境內(nei) 企業(ye) 所處行業(ye) 的外資開放程度，亦即是否允許外資控股或獨資，進行法律重組。

如果境內(nei) 企業(ye) 所處行業(ye) 允許外商獨資控股，則企業(ye) 法律重組的方案較為(wei) 簡單。一般的做法是：海外控股公司返程投資，抑或反向收購境內(nei) 企業(ye) 的全部股權，將境內(nei) 企業(ye) 變為(wei) 外商獨資企業(ye) ，然後對境內(nei) 企業(ye) 的財務報表進行合並。

如果境內(nei) 企業(ye) 所在行業(ye) 不允許外商獨資和控股，則企業(ye) 法律重組方案較為(wei) 複雜。通常的做法是：海外控股公司在境內(nei) 設立全資子公司，通過子公司收購境內(nei) 企業(ye) 的部分資產(chan) ，並且根據需要，與(yu) 境內(nei) 企業(ye) 及其主要股東(dong) 簽訂一係列協議安排，包括但不限於(yu) ：壟斷性服務、管理和谘詢協議、壟斷貿易協議、股權優(you) 先購買(mai) 權協議、股權抵押協議和投票表決(jue) 權協議等。通過這些協議安排，海外控股公司可以實際控製境內(nei) 企業(ye) ，並取得境內(nei) 企業(ye) 的全部或者絕大部分收入和利潤，將境內(nei) 企業(ye) 變為(wei) 海外控股公司的可變利益實體(ti) （Various Interests Entity,VIE，係美國會(hui) 計準則術語），實現海外控股公司對境內(nei) 企業(ye) 財務報表的有效合並。也有不收購境內(nei) 企業(ye) 任何資產(chan) ，但是同樣通過一係列相關(guan) 協議安排控製境內(nei) 企業(ye) 商業(ye) 營運，和獲得境內(nei) 企業(ye) 全部或絕大部分收入。已在美國上市的百度公司、盛大互動娛樂(le) 公司等因為(wei) 所涉電信增值業(ye) 務尚未向外資開放，均通過該種方式進行法律重組。