民營企業改製上市申報中的法務要點

一、產(chan) 權關(guan) 係

民企在創業(ye) 初期，多有為(wei) 避免歧視而尋求掛靠的作法。主要存在幾種情況：
(1)如僅(jin) 是單純掛靠，隻需被掛靠單位出具相應證明，解除掛靠關(guan) 係，明確其對企業(ye) 資產(chan) 並無實際所有權。
(2) 如國有企事業(ye) 單位在民營企業(ye) 創辦過程中曾提供擔保，且擔保責任仍未解除，應盡快支付擔保費用，償(chang) 還債(zhai) 務，結束擔保關(guan) 係。
(3) 如國有企事業(ye) 單位確曾撥入資產(chan) ，在雙方無約定的情況下，可協商解決(jue) ，否則依情況確認為(wei) 債(zhai) 權或投資。對於(yu) 隻收取管理費等固定回報，不承擔風險的，其實質為(wei) 資金借貸，不為(wei) 投資，其資金確認為(wei) 企業(ye) 負債(zhai) ，不為(wei) 所有者權益。如其承擔了風險，可界定為(wei) 投資。
以上操作，應取得國有資產(chan) 管理部門的核準並及時辦理工商變更登記。

二、出資手續問題

(1)實物出資的，相關(guan) 發票、運輸單證、報關(guan) 單據等能夠證明產(chan) 權關(guan) 係的文件要齊全。
(2)如股東(dong) 把其他企業(ye) 注銷再入股，應確保已履行了必要法律手續，如是否公告、相關(guan) 債(zhai) 權人是否同意(應有書(shu) 麵材料)、債(zhai) 務是否已妥善處置等，其實質就是確保無權利第三人。
(3) 股權出資問題。《公司法》關(guan) 於(yu) 股東(dong) 出資形式列舉(ju) 中沒有股權出資一項，但鑒於(yu) 法律並無明文禁止，故我們(men) 有理由認為(wei) ，股權出資是合法的。

三、稅收優(you) 惠政策問題

相當多的民營企業(ye) 原始積累階段稅務以帶征方式繳納，企業(ye) 若有意上市應盡早改製規範，變帶征為(wei) 查賬征收。如企業(ye) 在規模較大時仍為(wei) 帶征，則改製時我們(men) 建議將原企業(ye) 注銷，重新設立規範的查賬征收企業(ye) 。否則，屆時即使企業(ye) 願意補繳相關(guan) 稅款(或由全體(ti) 股東(dong) 出具書(shu) 麵承諾，承諾若因帶征稅務所致的法律責任，一概由全體(ti) 股東(dong) 承擔，與(yu) 擬上市公司無涉)，仍可因無法取得稅務主管當局出具的書(shu) 麵文件或涉及巨額罰款而給申報造成實質性障礙。

申報前應比較企業(ye) 賬麵記錄與(yu) 送交稅務局的納稅申報表是否有異，如有，應補充申報，並取得稅務局出具的企業(ye) 未欠稅款證明。其次，企業(ye) 享受的稅收優(you) 惠政策應取得有審批權的政府部門批準。如，稅法規定的國產(chan) 設備投資抵免購置當年比前一年新增企業(ye) 所得稅40%的規定，至少應經省級稅務部門或其授權單位批準，總投資額在5000萬(wan) 元以上的技改項目，應經國家稅務總局批準，否則應補繳。地方政府為(wei) 支持企業(ye) 上市在地方稅收方麵多有通融，但通融範圍限於(yu) 地稅。減征的地稅，如地方政府同意以此作為(wei) 企業(ye) 財政補貼，應取得政府批複。關(guan) 於(yu) 上述財政補貼如何繳納企業(ye) 所得稅問題，根據《財政部 國家稅務總局關(guan) 於(yu) 企業(ye) 補貼收入征稅等問題的通知》(財稅字［1995］81號)，除國務院、財政部和國家稅務總局規定不計入損益者外，應一律並入實際收到該補貼收入年度的應納稅所得額繳稅。部分省區為(wei) 此頒布補充規定，如浙江省［1995］154號文和粵地稅發［2001］251號文均規定,企業(ye) 取得的地方財政性補貼收入，如財政部門指定用途，並經當地稅務機關(guan) 審核同意，可不納入當年應納稅所得額征收企業(ye) 所得稅；未指定用途的,應並入當年應納稅所得額征收企業(ye) 所得稅。因此，申報時，如企業(ye) 所在地省級稅務部門對此問題未發文明確,應取得專(zhuan) 項批複。

四、土地使用權問題

企業(ye) 除需有合法土地使用權證、土地使用權出讓合同、土地征用手續外，土地使用權證的取得過程不能存在瑕疵、法律程序不能缺失。
一是土地使用權出讓。首先應明確土地性質，是國有還是集體(ti) 所有。如為(wei) 集體(ti) 所有，應先征用後出讓。其次是土地使用權出讓金要參照當地政府最新出台的基準地價(jia) 及最低下浮限度，根據地段、級別判斷出讓金額是否符合規定。一般規定，土地使用者應在簽訂土地使用權出讓合同後60日內(nei) 全額支付出讓金，否則出讓方有權解除合同。但麵對動輒幾千萬(wan) 甚至幾億(yi) 的出讓金，讓企業(ye) 60日內(nei) 付款隻會(hui) 造成其現金流枯竭，影響運作。因此，各地政府一般要求企業(ye) 在某一期間內(nei) 支付(一般是一兩(liang) 年內(nei) 甚至更長,視出讓金數額及企業(ye) 情況而定)。因此，在改製初期，隻要有合法的土地使用權出讓合同、出資股東(dong) 能在合同及政府批複規定的期間內(nei) 履行支付義(yi) 務即可。但在申報前按《土地管理法》規定，應全額支付出讓金並取得土地使用權證。此外，受讓土地時，一定要到有關(guan) 登記主管部門進行核實，確保土地使用權不存在權利第三人及土地用途有違當地政府規劃的情況。
二是土地征用根據土地類型及地塊大小不同，審批權限分屬不同級別政府，如基本農(nong) 田、35公頃以上的耕地(基本農(nong) 田以外的耕地)、70公頃以上的其他土地都需國務院批，其餘(yu) 由省級政府批。企業(ye) 應確認所持土地征用批複合法，本該由國務院批的就不能用省級文件。如企業(ye) 所在開發區因故被撤，或雖合法成立但存在開發區管委會(hui) 無權或越權將土地審批給企業(ye) 的情況，應及時到有關(guan) 部門重新辦理相關(guan) 手續。

五、關(guan) 聯交易問題

關(guan) 聯企業(ye) 多、關(guan) 聯交易多是家族色彩濃厚的民營企業(ye) 的最大問題。以資產(chan) 收購、股權轉讓、增資等辦法，斬斷關(guan) 聯企業(ye) 聯係不失為(wei) 上策。但鑒於(yu) 該等方法本身就有關(guan) 聯交易之嫌，應盡可能讓資產(chan) 評估等獨立中介機構介入，求得公允交易證據。
另外，部分民營企業(ye) 由於(yu) 銀行貸款條件甚嚴(yan) 而與(yu) 關(guan) 聯企業(ye) 之間相互開具無真實貿易背景的銀行承兌(dui) 匯票，以此解決(jue) 短期流動資金問題，此類做法因有違《票據法》、《商業(ye) 銀行法》相關(guan) 規定，存在法律風險。