英國公司法精要(4)

第二歸責原則：代理和授權

代理規則允許，但是不要求公司在組織係統內(nei) 部分配簽訂合同的權力。典型來說，在所有的除了小公司以外的其他公司中，章程將這種權力賦予董事會(hui) ，董事會(hui) 則把批準合同的權力授予那些不是董事的高級經理，高級經理有權再授予更多的下級。例如，示範章程A的第71條規定董事會(hui) 有授權和再授權（委托和轉委托）的一般權力。對於(yu) 公司授權誰代表它簽訂合同以及什麽(me) 能夠限製他們(men) 簽約的權限，隻有董事會(hui) 和高級經理的良好的判斷力才能約束公司的這種選擇。

當經過適當授權的公司代理人代表公司簽訂合同時，其後果是在第三人和公司（委托人）之間形成了一個(ge) 合同；代理人通常不是合同的一方當事人。這對於(yu) 那些為(wei) 公司工作的人來說，不管是董事還是經理，以及那些同公司打交道的人，其期望既有好的一麵，也有壞的一麵。如果經理在履行他們(men) 義(yi) 務的過程中代表公司簽訂的合同造成經理個(ge) 人對合同負責或享受合同的權利，那麽(me) 雙方都會(hui) 驚訝的，當然了，除非他們(men) 和第三人選擇經理作為(wei) 合同的一方當事人。在公司法內(nei) 部，重要的例外隻存在於(yu) 代表公司簽訂合同但在簽約時公司還未成立的情況，典型地指那些在公司設立過程中的人同第三人簽訂的合同。在這種情況下，1985年公司法的第36C條把這種合同看作一個(ge) 與(yu) 那些意在為(wei) 公司行為(wei) 的人簽訂的合同，除非各方同意代理人不用負責。這比普通法的結果要好，在普通法的許多判例中，合同根本不存在：合同不是同公司簽的，因為(wei) 公司並不存在；合同也不是同代理人簽的，因為(wei) 他們(men) 不是為(wei) 了自己簽合同。這樣，第三人的期望就完全落空了。即使是在第36C條頒布以後，公司一旦成立，它能追認合同從(cong) 而免除代理人的責任，這種可能將會(hui) 是一種進步。簡單來說，在這種有限的情形下，代理人不是合同一方當事人的推定適用原則（default rule）就被推翻了。

這樣，代理就是公司內(nei) 部分配簽約權力的一種高度靈活和有效的工具。代理法的主要問題產(chan) 生於(yu) 當代理人實際上沒有得到其代表的委托人授權，但第三人卻相信他有代理權的時候。這也許因為(wei) 所謂的代理人根本就沒有得到代表委托人行為(wei) 的授權，也許因為(wei) 雖然代理人獲得過授權，但代理人的權限被限製在某些方麵而代理人卻超越了那個(ge) 權限。起點必須是公司（像其他任何委托人一樣）在這種情況下不受約束。除非這樣，否則公司不能控製公司組織機構內(nei) 部的簽約權力分配。如果第三人善意地相信代理人的權限，那麽(me) 第三人也沒有錯；如果代理人善意地相信他或她的權限範圍應當允許他或她強加於(yu) 公司一個(ge) 不同意的合同，那麽(me) 代理人也沒有錯。然而，也許是公司以某種方式在某種程度上誤導了第三人，使第三人相信代理人得到了代表公司行為(wei) 的授權。在這種情況下，法律保護第三人的合理預期，讓公司對它實際上並沒有授權的合同負責。
公司使第三人誤以為(wei) 代理人具有某種權限的典型方式是任命代理人擔任某個(ge) 職位，位於(yu) 那個(ge) 職位的人通常被認為(wei) 具有某種權限，但是公司卻以某種不常見的方式限製那個(ge) 特定代理人的權力。實際上，蒂普洛克法官（Lord Diplock）一些年前就指出，通常權限（usual authority）規則甚至比這種表述所暗示的更為(wei) 重要。即使是代理人很有可能實際上已被授權簽署討論中的合同，第三人也許不會(hui) 詢問代理人是否具有這種權限，而是，為(wei) 了降低交易成本，信賴事物的表麵現象。Freeman & Lockyer v. Buckhurst Park Properties (Mangal) Ltd.［1964］ 2 QB 480, CA.整個(ge) 判決(jue) 值得一讀。這樣通常權限規則的範圍界定了有效合同的界限。

雖然在特定情況下關(guan) 於(yu) 擔任一種特定類型職位的人通常具有哪些權限還有事實上的爭(zheng) 論，但通常權限原則容易得足夠在一個(ge) 一般層麵上加以表述。一個(ge) 特別棘手的問題就是沒有通常簽約權限的代理人在他或她具有將公司內(nei) 部有權簽訂合同之人作出的決(jue) 定傳(chuan) 達給第三人的通常權限時，他是否能夠約束公司。見First Energy (UK) Ltd v. Hungarian International Bank ［1993］ BCLC 1409, CA.對於(yu) 公司法工作者來說，注意到法庭不願意接受單個(ge) 董事有代表公司簽約的廣泛的通常權限是很重要的。Houghton & CO v. Nothard, Lowe & Wills［1927］ 1 KB 246, CA.有關(guan) 公司秘書(shu) 擴張的通常權限。Panorama Developments Ltd v. Fidelis Furnishing Fabrics Ltd.［1971］ 2 QB 711, CA.人們(men) 認為(wei) 董事通過董事會(hui) 議履行他們(men) 的義(yi) 務，那是集體(ti) 的行為(wei) ，因此雖然董事會(hui) 有很廣泛的管理權力，Cf. Table A, art 70，下文將在第123頁也進一步討論。但這些沒有擴展到董事會(hui) 成員個(ge) 人身上。然而，這個(ge) 日益不合時代的規則沒它看起來那麽(me) 重要，因為(wei) 它關(guan) 注的是非執行董事。如果董事在公司中額外擔任一個(ge) 管理職位，例如經營董事，那個(ge) 管理職位的通常權限才是有用的，而不是有關(guan) 聯的董事職位的通常權限。

公司但是，誰是這個(ge) 公司呢？當然，有作出這種表示的實際權限的人是，但是似乎沒有理由為(wei) 什麽(me) 不應該是擁有作出這種表示的表麵權限的人，如果能夠適當證明表示人的這種表麵權限。理論上，這會(hui) 引起無限的回歸，但是在實際生活中，超過兩(liang) 層或三層的權限是不可能出現的。可以聲稱一個(ge) 人有權簽約的一種可替代的方式是通過語言或行為(wei) ，對第三人表示代理人確實具有權限（即使在公司和代理人之間沒有這種權限的授予）。當這種聲稱來自於(yu) 任命代理人擔任某個(ge) 特殊職位的時候，這實際上隻是通常權限原則的一個(ge) 更為(wei) 一般化的版本而已。通常用“表麵”（ostensible）權限這個(ge) 術語來指這種聲稱建立的特定的和一般的方法。

公司章程的限製

這是代理的一般法則。公司法在這個(ge) 爭(zheng) 論上的特殊問題是，當公司試圖通過在章程中（memorandum或articles）對代理人的權限進行限製以保護自己對抗第三人的要求時，特殊規則應當在多大程度上適用。這些限製也許有兩(liang) 種。首先，包含在公司章程大綱（memorandum）中的公司目的條款也許將公司從(cong) 事營業(ye) 的能力限製在某些界定的領域內(nei) 。典型來說，公司會(hui) 列舉(ju) 一長串的目的或采用一個(ge) 一般的商業(ye) 目的條款，就像1985年公司法第3A條如今允許的那樣。在任何一種情況下，文中所討論的問題都會(hui) 減少。雖然第三人的合同權利對這種公司能力的限製不再有風險，1985年公司法第35條第1款。但是對公司能力的這種限製確實會(hui) 滲透到代理權限的領域。其建立的基礎是公司的代理人沒有任何實際權限從(cong) 事公司沒有能力做的事情。

其次，公司章程，通常是公司的章程細則（articles），即使在公司毫無疑問有能力從(cong) 事的領域內(nei) ，也許會(hui) 限製代理人代表公司行為(wei) 的權限。這樣，章程也許規定，未經過董事會(hui) 的批準，經理不能代表公司簽訂責任超過5萬(wan) 英鎊的合同。
應當允許公司通過章程中的規定保護自己以對抗試圖與(yu) 其簽訂合同的第三人的要求，公司法總是對這種論斷表現出一些懷疑。在早期，在這種情形下，公司法逐步提出了“內(nei) 部管理規則”（indoor management rule)與(yu) Royal British Bank v. Turquand (1856) 6 E1 & B1 327, HL一案相關(guan) 聯。以保護第三人。然而，那個(ge) 規則並沒有真正保護第三人，部分因為(wei) 它是在應對推定通知（constructive notice）規則（見下文）的背景下運作的，部分因為(wei) 它不能保護那些明知章程的限製性規定或者對於(yu) 章程中是否存在相關(guan) 的限製知道足以需要詢問的事實的人。法庭也許事後認為(wei) 第三人知道足以需要詢問的事實的風險在於(yu) 它意味著，對許多第三人來講，唯一安全的作法是事前行為(wei) ，即詢問公司的章程，這樣就以比較高的交易成本提供了確定性。

而且，法院通過采用“推定”（constructive）注意規則來限製該規則的潛在作用。因為(wei) 公司章程是公開文件，在公司注冊(ce) 處登記備案了，所以法庭視為(wei) 公眾(zhong) 已知道了它們(men) 的內(nei) 容，即便他們(men) 並沒有閱讀過公司章程。如果第三人是這樣“知道”章程中的規定的話，那麽(me) 對於(yu) 代理人沒有他或她聲稱或表現出來的權限，不能說是公司通過任命代理人擔任某種特定的職位或以其他的某種方式誤導第三人使第三人相信代理人的權限。因此，公司隻能信賴未經授權的代理人不能使公司在合同上負責這個(ge) 基本的原則。奇怪的是，法院不願意允許推定通知規則使第三人受益，例如以公司章程中關(guan) 於(yu) 權限的積極聲明能夠被認為(wei) 是一個(ge) 第三人可以依賴的公司作出的誤導性行為(wei) 為(wei) 基礎：見Freeman & Lockyer一案，第47頁注①。這建立在實際不知道公司章程規定的人不能說信賴那種規定這樣的觀點之上。推定通知代表形式主義(yi) 戰勝了商業(ye) 實踐。1985年公司法的第711A條第1款，是1989年公司法增加的，廢除了源自公共文件的推定通知，但是還沒有生效，它應當生效。

對多數第三人來講，他們(men) 同公司的交易安全將通過廢除產(chan) 生於(yu) 公共文件的推定通知規則而得到保障。然而，它的廢除將不會(hui) 解決(jue) 權限和公司章程規定之間關(guan) 係的所有問題。一些第三人，尤其是銀行，也許在簽訂所涉及的合同之前，公司就已經提供給它們(men) 一份章程了。那麽(me) 能視為(wei) 它們(men) 知道了它們(men) 應當通過閱讀章程就能知道的事項嗎？產(chan) 生於(yu) “未能作出理性應當進行的詢問”（a failure to make such inquiries as ought reasonably to be made）的推定通知規則是1985年公司法第711（A）條第2款明確維護的。然而，現行法和改革建議的傾(qing) 向是將公司章程變成一個(ge) 完全的內(nei) 部文件，它對第三人是否可以執行它同公司的交易沒有任何影響。換句話說，公司章程不再是把有關(guan) 代理人權限的信息傳(chuan) 遞給同公司簽訂合同的第三人的適當方式。這正好與(yu) 強調來自公共文件的推定通知觀念的原則相反。公司將仍然像它所希望的那樣限製代理人的權限，假定它的那些限製引起了第三人的注意，但是它不能用章程來實現必需的通知義(yi) 務。

現行法憑借公司法的第35A條和第35B條也朝著這個(ge) 方向向合理的方麵發展了，見上文第44—45頁。在其運作的範圍內(nei) ，這些條文也取消了推定通知規則，這就造成第711條的不生效就不那麽(me) 重要了。但是它們(men) 隻對那些通過董事會(hui) 與(yu) 公司簽約的第三人有效，也就是說，那些有賴於(yu) 基本歸責原則的人。雖然第35A條允許第三人忽視章程中任何對董事會(hui) 授予他人約束公司的權力限製，可推斷的是它沒有包括章程直接限製代理人的權力而不是通過限製董事會(hui) 授予代理人的權力這種情形。這樣，那些不是直接同董事會(hui) 交易的人仍然會(hui) 遭遇他們(men) 的交易不被支持的風險。就像我們(men) 在上文看到的那樣，對於(yu) 即使第三人手頭有一份公司章程、他們(men) 也不應當細讀這個(ge) 政策的實現而言，這作為(wei) 基礎是過於(yu) 狹窄了。公司法檢討機構曾經計劃全麵改革並建議製定法應當直接規定“在決(jue) 定某人在一個(ge) 既定條件下是否具有行使公司權力的表麵權限的任何問題時，不必參考公司章程”。CLR, Final Report, July 2001,Vol. II, Ch. 16, draft clause 16(7).這樣，關(guan) 於(yu) 簽約權限的第一個(ge) 和第二個(ge) 歸責原則，有關(guan) 的規則將不受公司章程的阻礙自由地運行，公司法檢討機構建議公司應當有無限的能力，因而，可以推測，目的條款將會(hui) 及時停止成為(wei) 多數公司法章程中的一個(ge) 特征。即使這種預期被誤傳(chuan) ，在任何時候目的條款也會(hui) 被草案的第16（7）條所涵蓋。提高第三人交易安全的政策將堅持到底。

然而，關(guan) 於(yu) 這些改革，有兩(liang) 點需要注意。第一，在有關(guan) 第二歸責原則方麵，建議條款的影響有限。它隻是移走了一個(ge) 公司可以利用的（建立在公司章程包含的規定之上）以戰勝第三人成功主張代理人有代表公司簽約的表麵權限的主張。然而，它不可能創造公司沒有做出任何誤導行為(wei) 的權限。除非能發現來自於(yu) 公司主張的表麵權限的根據，那麽(me) 第三方甚至達不到需要考慮新條款的位置。改革之下的“自我創造”（selfcreated）的代理人不會(hui) 比現在有更多的可能性。第二，雖然公司章程對外部的影響正在減少，但在公司起訴董事違反義(yi) 務或者股東(dong) 起訴公司違反合同的訴訟形式方麵，不能說違反公司章程不會(hui) 產(chan) 生重要的後果。這些將在下文第171頁和第259頁討論。

替代責任和侵權

在本質上，合同是自願的法律工具。它與(yu) 公司可以自由指定哪些人能夠被授權作為(wei) 簽訂合同的代理人、公司能夠有效地限製那些代理人的權限（假定這種限製以一種適當的方式傳(chuan) 達給了第三人）以及產(chan) 生的權利義(yi) 務隻存在於(yu) 公司和第三人之間這些觀點是一致的。就像我們(men) 已經看到的那樣，代理規則在有關(guan) 公司簽約權力方麵達到了這個(ge) 效果。然而，這些不必然是民事的（通常是侵權），或者是刑事的過錯行為(wei) 責任歸因的一套適當規則。這裏，人們(men) 也許希望行為(wei) 人負責（即使公司也要負責），決(jue) 定公司是否也負責的規則與(yu) 公司安排其事務以避免責任的自由並沒有重要的關(guan) 聯。就像我們(men) 將要看到的那樣，人們(men) 發現這是一種作為(wei) 替代責任規則適用結果的有關(guan) 侵權責任的模式，有關(guan) 刑事責任時，替代責任規則是有爭(zheng) 議的，目前法律處在發展之中。再者，我們(men) 將要看到與(yu) 過錯行為(wei) 有關(guan) 的第二個(ge) 歸責原則是通過一般法律規則提供給公司的，但是為(wei) 了建立這些規則是否有助於(yu) 或阻礙了我們(men) 所討論的核心特征的實現，需要在公司法的特定背景下對它們(men) 加以審查。我們(men) 首先來看侵權法。

為(wei) 了使公司對侵權行為(wei) 負責，替代責任規則被廣泛運用。它適用於(yu) 代理人在他們(men) 代理過程中所為(wei) 的侵權行為(wei) ，也適用於(yu) 雇工在他們(men) 的雇用過程中所為(wei) 的侵權行為(wei) 。在Heatons Transport(St Helens) Ltd. v. TGWU (［1972］ 3 All ER 101, 109)一案中，上議院主張代理人行為(wei) 的替代責任原則與(yu) 雇主對雇工的替代責任一樣廣泛。在公司法的背景下，這個(ge) 問題沒有原本表現得那麽(me) 重要，因為(wei) 幾乎所有的那些有權代表公司簽約的人也是公司的雇工。它使得雇主或者委托人（這裏是指公司）對侵權人的行為(wei) 向受害人負責。雇工或者代理人是侵權人（因而對侵權的受害人負責），但是由於(yu) 代理人或雇工同公司之間存在的關(guan) 係，公司也要對受害人負責。實際上，公司和個(ge) 人是共同侵權人。New Zesland Guardian Trust Co. Ltd. v. Brooks［1995］ 1 WLR 96, PC.替代責任規則的本質就如此，並不必要證明公司作出侵權行為(wei) 。需要證明的是代理人或者雇工做出了侵權行為(wei) ；如果公司和侵權人之間存在著要求的關(guan) 係並且侵權是發生在代理或者雇用的過程中，那麽(me) 通過替代責任規則公司就對歸因於(yu) 它的侵權行為(wei) 負責。

替代責任規則給予公司對其侵權責任進行某種控製的權力：如果雇工或者代理人沒有賦予某些職能，那麽(me) 公司替代責任的範圍就會(hui) 因此減少。然而，如果公司有從(cong) 事這些職能的商業(ye) 事例，那麽(me) 公司這樣做的時候不接受替代責任的關(guan) 聯風險是極難的。換句話說，公司在調整侵權上的替代責任方麵無法與(yu) 調整其代理人在合同上約束它的權力那樣享有同等的自由。尤其是，作出代理人或雇工不能從(cong) 事某些行為(wei) 的指示，即使那種限製很好地公開了，這些指示也不必然會(hui) 限製公司的替代責任。實際上，公司能夠對雇工或代理人為(wei) 他們(men) 自己的利益、而不是為(wei) 公司利益而從(cong) 事的故意侵權，包括對那些公司曾明確禁止或者雇工或代理人十分清楚公司不會(hui) 同意的行為(wei) 負有替代責任。Lloyd v. Grace, Smith & Co.［1912］ AC 716, HL (律師的書(shu) 記員為(wei) 他自己的利益欺詐委托人)；Morris v. CW Martin & Sons Ltd.［1966］ 1 QB 716, CA (洗衣公司的雇工偷竊皮衣)。當然，如果公司就欺詐給其造成的傷(shang) 害來起訴代理人，那麽(me) 沒有理由將這種欺詐看成公司的欺詐：Re Hampshire Land Company［1896］ 2 Ch. 743。假定在要求雇工或代理人承擔的職能與(yu) 侵權行為(wei) 之間有足夠的聯係，那麽(me) 公司就要負責。Cf. Lister v. Hesley Hall Ltd.［2001］ 2 All ER 769, HL.在決(jue) 定代理人的職能時，當然，有必要回到實有和表麵權限的問題上去：見Armagas Ltd v. Mundogas SA［1986］ 1 AC 717, HL。

雖然替代責任包含強加責任於(yu) 那些不是侵權人的人，但是這可以因為(wei) 阻止侵權行為(wei) 和/或成本內(nei) 部化的理由而正當化。雇主原則上處於(yu) 監督其雇工的有利位置從(cong) 而阻止侵權行為(wei) （例如通過不雇用不能勝任的工人或者通過給予適當的培訓計劃）或者懲罰它（例如處罰那些作出侵權行為(wei) 的工人）；或者設計減少過錯行為(wei) 機會(hui) 的工作實踐。如果在特定情況下這些都是不可能的，那麽(me) 替代責任有助於(yu) 確保公司特定業(ye) 務的成本在業(ye) 務的範圍內(nei) 內(nei) 部化，然後通過價(jia) 格政策轉嫁給公司產(chan) 品的消費者。見R. Kraakman, “Thirdparty liability”in P. Newman (ed.),The New PalgraveDictionary of Economics and the Law (London: Macmillan, 1998), Vol.3, p.583.這些理由也解釋了為(wei) 什麽(me) 替代責任很少強加在雇主/雇工或者委托人/代理人關(guan) 係以外，因為(wei) 就雇主和委托人以外的非侵權人而言，阻止侵權行為(wei) 和成本內(nei) 部化的主張不起什麽(me) 作用。

個(ge) 人責任

如果公司的責任建立在替代責任基礎之上，顯然個(ge) 人也有責任。實際上，沒有個(ge) 人責任，公司也就沒有可以代負的責任了。這是個(ge) 人代表公司行為(wei) 的一個(ge) 適當規則嗎？遵循代理模式，將個(ge) 人的行為(wei) 當成公司自己的行為(wei) 從(cong) 而不會(hui) 產(chan) 生個(ge) 人責任會(hui) 更好嗎？毫不驚奇的是，近些年來這個(ge) 問題已經出現在我們(men) 法律中的那個(ge) 合同和侵權的區分有爭(zheng) 論的部分。當侵權和合同規則交叉的時候，主要問題出現在關(guan) 於(yu) 公司代理人的支配性原則是否應當是沒有個(ge) 人責任或者相反的侵權概念中的合同/代理人責任是不奇怪的。

舉(ju) 過失的不當陳述的領域為(wei) 例吧。如果董事在簽約前的協商階段過失地做出了虛假的陳述並且陳述在後來的第三人與(yu) 公司的合同中（隻）成為(wei) 一個(ge) 暗示的條款，公司會(hui) 對那個(ge) 承諾負責，即陳述是真的，董事不是合同的一方當事人，將來也不是。實際上，這一點更廣泛地適用於(yu) 同公司所簽合同中的過失提供服務：如果是合同中的行為(wei) ，公司將是唯一可行的被告；如果在侵權上，代表公司過失提供服務的個(ge) 人也許也要負責。如果第三人起訴公司（在任何一種分析下都要負責），這種區別的意義(yi) 不大，但是如果第三人起訴董事，那麽(me) 這種區別就有意義(yi) 了，因為(wei) 如果公司破產(chan) 的話，第三人也許希望這麽(me) 做。這樣，我們(men) 需要看看法院是如何處理代理人的個(ge) 人責任這個(ge) 問題。

如今上議院在Williams v. Natural Life Health Foods Ltd.［1998］ 1 WLR 830, HL.這個(ge) 案例是有關(guan) 一家許可加盟公司的董事對關(guan) 於(yu) 計劃加盟的健康食品作出的有過失的建議。這個(ge) 一般的問題近年來首次出現在新西蘭(lan) 法院。這些新西蘭(lan) 判決(jue) 中一個(ge) 出色的分析見D. Goddard, “Corporate PersonalityLimited Recourse and its Limits”in R. Grantham and C. Rickett (eds), Coporate Personality in the 20thCentury (Oxford: Hard Publishing, 1998), pp.44-55。 一案中認為(wei) ，對於(yu) 公司代理人侵權責任問題，正確的途徑是依賴侵權法有關(guan) 過失陳述和過失提供服務的一般要求。這就是個(ge) 人必須在被強加侵權責任以前已經對陳述或服務承擔個(ge) 人責任。在那些代表公司提供服務而行為(wei) 的案例中，除非能說個(ge) 人已經通過語言或者行為(wei) 向第三人表達他或她將承擔個(ge) 人責任，否則不會(hui) 承擔這種個(ge) 人責任。隻是公司的董事或者雇工並不足以導致承擔個(ge) 人責任，即使那個(ge) 人的技能對公司承諾服務的有效交付是公司可利用的關(guan) 鍵因素。然而，這個(ge) 檢驗是客觀的，而不是主觀的，並且受到法院政策理解的影響。推定適用的原則是個(ge) 人隻代表公司承擔責任，結果是由於(yu) 個(ge) 人的行為(wei) 歸於(yu) 公司，由於(yu) 這些侵權中缺乏責任構成的必要成分，個(ge) 人不能、而隻能是公司作為(wei) 被訴的首要侵權人。

這樣，在侵權產(chan) 生於(yu) 代表公司進行合同磋商或履行的案例中，Williams v. Natural Life Health Foods一案的判決(jue) 意思是說侵權責任和合同責任的適當區別不是形式上的。相反，較好的區別是第三人同公司自願達成的關(guan) 係和法律針對整個(ge) 世界強加於(yu) 每個(ge) 人的包括那些代表公司行為(wei) 的人義(yi) 務之間的區別。在前者的情況下，如果第三人同公司簽訂合同，推定適用的原則應當是那個(ge) 代表公司行為(wei) 的人不負責，不管行為(wei) 的原因是依合同還是侵權構建的。那個(ge) 推定適用原則也許會(hui) 改變（如果公司的代理人既接受合同責任，也接受侵權責任），但是除非代理人有相反的承諾，法律責任是公司自身的責任。在強加義(yi) 務的情況下，如果個(ge) 人偷竊了第三人的貨物，見Morris v. CW Martin,上文第53頁的注①。並見第56頁注①的欺詐例外。個(ge) 人將負侵權責任，不管他是否代表公司行為(wei) 。

在Williams那個(ge) 案例中，上議院沒有創造一個(ge) 特殊的公司法原則而是依賴侵權法上有關(guan) 責任承擔的一般規則來解決(jue) 公司法的問題。由於(yu) 這個(ge) 原因，董事應當對欺詐的陳述負責，因為(wei) 責任的承擔不是這種侵權的一個(ge) 要求。見Noel v. Poland ［2001］ 2 BCLC 645.這看起來是正確的：公司人格不應當是欺詐的“庇護傘(san) ”。這樣一種方法有一個(ge) 明顯的優(you) 勢。它使得那些代表公司行為(wei) 的所有人，無論是董事還是雇工，都受益於(yu) 那個(ge) 原則的保護。這樣對董事和高級職員適用一個(ge) 原則而對雇工適用另一個(ge) 原則的情形就避免了。然而，法院不願意豁免在組織工作的有過失的具有職業(ye) 資格的雇工。見Merrett v. Babb［2001］ 3 WLR 1 (合夥(huo) 組織雇用的檢測師)和Phelps v. Hillingdon BC ［2000］ 3 WLR 776(LEA雇用的教育心理師)；cf. Edgeworth Construction Ltd. v. M D Lea & Associates Ltd. ［1993］ 3 SCR 206(加拿大最高法院)——一家機械公司的工程師不用負責。假定，如果具有職業(ye) 資格的雇工是公司的董事的話，那麽(me) 采用同樣的方法。至於(yu) 代理法，同樣的規則適用公司工人的整個(ge) 垂直係統。另外，法院的推理讓人明白偏向個(ge) 人的結論確實依賴於(yu) 另一個(ge) 法律實體(ti) （公司）的存在，該實體(ti) 能被認為(wei) 對服務承擔責任而且第三人能夠信賴該實體(ti) 。如果沒有其他的法律實體(ti) ，就像普通合夥(huo) 中的合夥(huo) 人這種情況（至少在英格蘭(lan) 和威爾士），過失提供服務的個(ge) 人將是自己承擔責任（如果有人這樣做的話）。個(ge) 人合夥(huo) 人關(guan) 於(yu) 過失提供服務產(chan) 生責任的脆弱地位要求產(chan) 生一種具有獨立的法律人格和有限責任的合夥(huo) 形式。盡管與(yu) 政府的期待相反，似乎法院有可能對有限責任合夥(huo) 的成員適用Williams的判決(jue) 。這樣，Williams一案的判決(jue) 確實構成了公司獨立法人格規則的後果或者至少是建立在其上的。

可以看到，Williams一案的判決(jue) 也影響到了另一個(ge) 公司法規則，即有限責任規則，至少當一個(ge) 人對第一章中討論的有限責任持有比較寬泛的觀點之時。見第14頁。根據這種寬泛的觀點，有限責任意味著同公司交易的人隻能以公司財產(chan) 為(wei) 限滿足他或她的債(zhai) 權。根據這種有限責任的觀點，這個(ge) 規則就像保護股東(dong) 的財產(chan) 一樣保護那些為(wei) 公司行為(wei) 的人的財產(chan) 。從(cong) 這點來理解，允許同公司簽約的當事人針對公司代理人或雇工的財產(chan) 來實現他們(men) 的債(zhai) 權，意味著允許他們(men) 逃避他們(men) 協商的條款，就像針對股東(dong) 的個(ge) 人財產(chan) 來實現他們(men) 的債(zhai) 權一樣。Goddard,上文第55頁的注①。很明顯，Williams一案的判決(jue) 是大不列顛法對股東(dong) 以外的人提供保護規則中的一個(ge) 關(guan) 鍵因素。尤其是，Williams一案的判決(jue) 對那些通過小公司從(cong) 事營業(ye) 的人提供了一種安全，這些人不僅(jin) 包括公司的支配股東(dong) 和董事，而且還包括主要雇工。保護這些人的個(ge) 人財產(chan) 免受合同上的追索但卻不能免受來自同樣為(wei) 自願交易的侵權上的追索將會(hui) 在實質上剝奪他們(men) 享受通過有限責任的公司運營的好處。然而，這樣提供的安全確實依賴於(yu) 法院對於(yu) 有關(guan) 過失陳述或過失提供服務的侵權的一般法則所采取的觀點。一般的侵權法則總有可能被推向不利於(yu) 公司董事的方向，沒有受到法官心裏最重要的有限責任規則這種發展的影響。

侵權責任和基本歸責原則

由於(yu) 侵權法中替代責任的廣泛性，侵權責任基本歸責原則沒有引起法院太多的注意，實際上建立在替代責任以外的其他理論基礎上的第二歸責原則也是這樣。P.S. Atiyah, Vicarious Liability (London: Butterworths, 1967), p.383,但是見下文第59頁的注②。然而，看起來毫無疑問的是，如果董事會(hui) 授權了代表公司作出的侵權行為(wei) ，公司將被當作已經實施了那個(ge) 侵權行為(wei) ，授權的董事也被認為(wei) 實施了該侵權行為(wei) 。那些授權作出侵權行為(wei) 的人作為(wei) 第二當事人負責。授權實施侵權的董事要負責這個(ge) 規則也回答了當公司對董事以外的雇工或者代理人實施的侵權行為(wei) 負替代責任時、董事是否要付侵權責任這個(ge) 問題。答案就是他或她不負責，除非他已經授權作出那個(ge) 侵權行為(wei) 。C Evans & Sons Ltd v. Spritebrand Ltd. ［1985］ 1 WLR 317, CA.存在的風險就是法院可能利用這個(ge) 授權主張削弱Williams規則。代表公司接受責任的董事也許被認為(wei) 授權公司過失行為(wei) 。應當抵製這種概念的擴張。

然而，即使是基本歸責原則，公司獨立的法律實體(ti) 也許會(hui) 引起問題。假設董事會(hui) 決(jue) 定不實踐公司簽訂的合同，公司將會(hui) 對違約負責，但是董事不會(hui) （因為(wei) 他們(men) 不是合同的當事人）。然而，合同的另一方當事人能夠因為(wei) 董事引起公司對其合同違約而起訴董事侵權嗎？有一些年代的一個(ge) 一審判決(jue) Said v. ButtSaid v. Butt［1920］ 3 KB 497.該案例涉及引起合同違約的侵權範圍的一個(ge) 例外，也許是在所有的委托人/代理人的情形下。建議不能。原則上，這似乎是正確的並且同Williams一案中的推理是一致的：合同的當事人應當限於(yu) 公司的財產(chan) 以滿足自己的債(zhai) 權。這樣代理原則就像適用合同的成立一樣適用合同的履行。

刑事責任

一方麵，不同的法律製度對於(yu) 決(jue) 定公司刑事責任原則的方法是不同的。一些國家（例如德國）的法律製度從(cong) 曆史上將犯罪看成是隻能歸於(yu) 人類的事情，以至於(yu) 公司逃避了刑事責任。在另一個(ge) 極端，一些國家（例如美國的聯邦法）的法律製度將替代責任原則適用於(yu) 犯罪，就像我們(men) 將它適用於(yu) 侵權一樣。現代英國法對於(yu) 公司的刑事責任原則沒有任何概念上的困難，但是，另一方麵，在刑事領域，英國法一直不願意接受寬泛的第二歸責原則。例如，就像我們(men) 已經看到的那樣，當涉及公司的時候，替代責任是一種嚴(yan) 格責任。傳(chuan) 統上堅持犯罪心理作為(wei) 犯罪必要成分的普通法因此不願意承認公司犯罪，不論是在替代責任的基礎上還是在個(ge) 人的精神狀態歸於(yu) 公司的基礎之上。

然而，英國的刑法不僅(jin) 僅(jin) 是普通法。議會(hui) 創造了許多犯罪，一些建立在嚴(yan) 格責任的基礎上，而且當製定法強加嚴(yan) 格責任的時候，法院願意將雇工或代理人的行為(wei) 當成公司的行為(wei) 以使公司承擔刑事責任。關(guan) 鍵是，這種方法擴張到那些強加嚴(yan) 格責任但是受“合理實踐”（reasonable practicable）自衛的那些犯罪。這個(ge) 發展在實踐上和理論上都是重要的，因為(wei) 這種“混合”義(yi) 務的一個(ge) 主要來源就是1974年工作健康和安全法案（Health and Safety at Work etc. Act 1974），它強製雇主遵守不以對雇工或公眾(zhong) 成員的健康和安全有危險的方式從(cong) 事營業(ye) 的義(yi) 務。如果一個(ge) 公司雇主，通過他們(men) 的雇工或者代理人，以這樣的一種方式從(cong) 事營業(ye) 從(cong) 而製造這種危險，那麽(me) 根據合理實踐自衛，它將犯罪，而不管它的雇工是否有罪。R v. British Steel plc［1995］ 1 WLR 1356, CA:公司通過其雇工的過失（也許不是通過刑事過失）而有罪。斯坦因法官（Steyn LJ）持有相反的觀點，他認為(wei) ，如果雇工個(ge) 人或合夥(huo) 人個(ge) 人負責的話，可以允許公司雇主逃避責任。

然而，這些沒有一個(ge) 能為(wei) 需要特定精神狀態的犯罪提供任何指導。但是，大約60年以前英國法院對這種類型的犯罪適用了“同一”（identification）準則：當構成公司“直接心理和意願”（directing mind and will）的人實施犯罪的話，公司就被認為(wei) 也要負責，因為(wei) 這些人“是”公司。R v. ICR Haulage Ltd. ［1944］ KB 551, CCA.這是第一次將發展了的有關(guan) 民事製定法要求的“實際過錯或秘密參與(yu) ”（actual fault or privity）的概念適用到刑事法上：見Lennard’s Carrying Co. Ltd. v. Asiatic Petroleum Co. Ltd.［1915］ AC 705, HL。誰能夠構成直接的心理和意願還仍然相當不清楚。迪普洛克法官（Lord Diplock）認為(wei) 隻有那些公司章程授權行使公司權力的人：也就是說，那個(ge) 準則隻為(wei) 犯罪提供了一套有關(guan) 犯罪心理的基本歸責原則。Tesco Supermarkets Ltd. v. Nattrass［1972］ AC 153, HL.這也許仍然是普通法犯罪的檢驗標準，但是現在清楚的是，在製定法規定的犯罪情況下，在製定法中，要問的問題是，誰，要被當成公司的直接心理和意願。Meridian Global Funds Management Asia Ltd. v. Securities Commission［1995］ 3 All ER 918, PC.在那個(ge) 案例中，不是董事的高級投資經理的行為(wei) 歸於(yu) 公司。在Re Supply of Ready Mixed Concrete (No. 2)［1995］ 1AC 456, HL,違抗高級管理層的明確命令而行為(wei) 的地方經理的行為(wei) 被歸於(yu) 公司。

盡管有這些發展，但公司法可能會(hui) 逃避嚴(yan) 重的普通法犯罪的刑事責任，除非董事會(hui) 或者股東(dong) 授權了所涉的犯罪行為(wei) 。這在很大範圍內(nei) 令人不滿意，尤其是有關(guan) 公司未能構建和實施適當的監督體(ti) 係而引起的嚴(yan) 重事故。在同一準則下，隻有當公司中處於(yu) 較高職位的人能夠被表明已經從(cong) 事了刑事犯罪，公司才會(hui) 負責。尤其是，同一準則有限的範圍使得起訴公司因重大過失實際上相當奇怪的是同一準則已經應用到重大過失殺人（gross negligence manslaughter，與(yu) 魯莽殺人（manslaughter based on recklessness）相反），因為(wei) 過失暗示的不是一種心理狀態，而是未能遵守行為(wei) 的準則：AttorneyGeneral’s Reference (No.2 of 1999)［2000］ QB 796, CA。而進行非自願的過失殺人變得很困難，即使這是一個(ge) 針對個(ge) 人被告的普通訴訟。見Home Office, Reforming the Law on Involuntary Manslaughter: the Government’s Proposals, May 2000, para.3.1.6:隻有三個(ge) 成功的起訴，並且都是小公司，在操作層麵負責的人更有可能也在公司內(nei) 部處於(yu) “直接的心理和意願”的位置。

改革

看來從(cong) 法律的這種不令人滿意的狀態向前有兩(liang) 條路。一條是重新審視有利於(yu) 刑事犯罪替代責任一般原則的主張，這個(ge) 我們(men) 在上文注意到了，有關(guan) 侵權的替代責任上文第53頁。也在原則上適用刑事責任。實際上，如果，這似乎是可能的，政府的執行機構發現查明和證實在大組織內(nei) 部的犯罪行為(wei) 比私人起訴侵權行為(wei) 要難，那麽(me) 有利於(yu) 替代責任的主張在有關(guan) 犯罪時比侵權更加有影響力。另一條是大公司有可能通過它的內(nei) 部紀律和監督技巧，比那些政府機關(guan) 在防止雇工的犯罪行為(wei) 方麵處於(yu) 更好的位置，政府機關(guan) 也許發現很難滲透進入大組織。替代刑事責任能夠為(wei) 公司提供一種強有力的刺激去製定一個(ge) 遵守刑法的公司總體(ti) 策略的中心目標（“守法文化（culture of compliance）”）。實際上，未能這樣做從(cong) 而公司受到嚴(yan) 重罰款能夠構成一種董事對公司所負義(yi) 務的違反：見第六章中注意義(yi) 務的討論，尤其是Turnbull報告的討論。

然而，存在的風險就是，替代刑事責任，就像替代侵權責任，可能會(hui) 產(chan) 生不好的刺激。一方麵，公司有動力查明犯罪行為(wei) 以便它能夠對此加以控製；另一方麵，查明犯罪將會(hui) 增加公司所負的責任風險。J. Arlen in P. Newman(ed.),上文第54頁的注①，第1卷，第494頁。反作用於(yu) 這些負麵刺激的一個(ge) 辦法是法院對那些確實引進了有效的守法體(ti) 係的公司在通常罰款上給予很大的折扣，如果，雇員確實在履行他或她的義(yi) 務過程中從(cong) 事了犯罪行為(wei) ，而即使在最好的控製係統下也不可避免會(hui) 發生這種犯罪，如果公司配合公共當局的調查的話。這是美國聯邦刑法方法的實質所在。J.C.Coffee, “Corporate Criminal Responsibility: an Introduction and Comparative Survey”in A. Eser, H.Heine, and B. Huber (es), Criminal Responsibility of Legal and Collective Entities (Freiburg: Jus Crim, 1999). 1998年人權法案可能要求這種緩和的規定：International TrANSPORT RothGmb H v. Secretary of State, The times, 22 February 2002, C.A.

英國法律委員會(hui) The Law Commission, Legislating the Criminal Code: Involuntary Manslaughter, Law Com No. 237, 1996.所倡導的一個(ge) 可替代的方法是建立工作健康和安全法案的技巧並且創造適用於(yu) 公司的刑事義(yi) 務，通過將有關(guan) 高級職員和雇員的作為(wei) 和不作為(wei) 歸於(yu) 公司，能證明公司違反這個(ge) 義(yi) 務，而不管是否主張那些個(ge) 人從(cong) 事了犯罪行為(wei) 。特別是為(wei) 了解決(jue) 確信公司非自願過失殺人存在的困難，委員會(hui) 建議創造一個(ge) 新的“公司殺人”（corporate killing）罪。在多數情況下，死亡的直接原因是公司的雇員或代理人在他們(men) 雇用過程中的行為(wei) ，但是這本身不能足以使公司對這種新的犯罪負刑事責任。為(wei) 了使公司負責，必須證明公司存在造成死亡的“管理失敗”（management failure），也就是，雇員或其他人的健康和安全危險是由管理行為(wei) 引起的，這種管理行為(wei) 遠遠低於(yu) 人們(men) 合理期待的標準。這樣，組織管理失敗成為(wei) 刑事責任的基礎。

雖然法律委員會(hui) 建議的主體(ti) ，產(chan) 生於(yu) 公司行為(wei) 的死亡，比美國聯邦刑法的要窄，美國聯邦刑法適用於(yu) 大範圍內(nei) 犯罪的替代責任，包括欺詐和洗錢，不清楚的是，抽象來說，這個(ge) 替代責任是否是一個(ge) 比“管理失敗”（建議中沒有下定義(yi) ）更廣的公司責任原則。就像我們(men) 已經解釋的那樣，替代責任要求犯罪的個(ge) 人等同於(yu) 公司，然後公司才會(hui) 負責。它不同於(yu) 現行英國法的同一理論，該理論接受的責任歸於(yu) 公司附屬機構的範圍要廣得多。然而，如果個(ge) 人沒有從(cong) 事任何犯罪，公司也不會(hui) 負責。相反，管理失敗，能由許多經理的作為(wei) 和不作為(wei) 累積構成，卻沒有哪個(ge) 個(ge) 人能夠說對非自願的過失殺人有罪。

通過擴展，建議一種新的建立在管理失敗基礎上的公司殺人罪，產(chan) 生了對管理失敗負責的個(ge) 人是否也應當包括在新罪行範圍內(nei) 的問題。雖然法律委員會(hui) 建議反對，當然，如果個(ge) 人由於(yu) 重大過失犯了過失殺人的罪行，就像它適用於(yu) 個(ge) 人一樣，他或她也能和公司一起被起訴，但這需要大量的不僅(jin) 僅(jin) 是造成管理失敗的證據。然而，一個(ge) 大膽的法院能夠利用強調董事會(hui) 風險管理的Turnbull報告（見上文第60頁的注④）主張董事在察覺和處理安全危險嚴(yan) 重失敗的情況下，犯有過失殺人的罪行，然後同一準則使得公司也負責。但是政府明確感受到應當給予那些造成嚴(yan) 重管理失敗的個(ge) 人一些懲罰這種主張的壓力，盡管他們(men) 還沒有決(jue) 定這個(ge) 懲罰應當是取消他們(men) 將來從(cong) 事營業(ye) 的資格還是給予他們(men) 刑事製裁。上文第60頁的注②，第3.4.7—3.4.14段。這樣，管理失敗的概念也許會(hui) 導致適用於(yu) 個(ge) 人（尤其是經理）的刑法變寬，這隻是建立了公司的替代刑事責任，但並不要求擴大任何個(ge) 人所犯的罪行。

結論

清楚的是，公司的歸責原則是複雜的，主要因為(wei) 其必須處理的情形範圍較廣。然而，它們(men) 是基礎的。無論什麽(me) 時候作出的陳述是關(guan) 於(yu) 公司“做某事”或“決(jue) 定某事”，那麽(me) 有可能暗示著一個(ge) 或多個(ge) 歸責原則。它們(men) 形成了公司法的基礎，即使它們(men) 的結構仍然沒有被充分定義(yi) 。後見之明，可以看到賦予公司獨立的法人格是大膽和富有想象力的，但在技術上是容易理解的一個(ge) 概念。賦予那個(ge) 人思想和行為(wei) 的意識確定了一個(ge) 在法律上複雜得多的企業(ye) 的真實性。第三章有限責任——基本理由和債(zhai) 權人的自我救濟。