英國公司法精要(3)

現在我們(men) 已經界定了公司法的核心特征，也指出了公司這種工具的使用範圍，也許有人認為(wei) ，本書(shu) 的剩餘(yu) 部分應當隻是分析這些特征在公司法中是如何貫徹執行的，即按照不利用特定核心特征的公司種類進行分析，並試圖解釋其原因。事實上，這些任務是構成本書(shu) 的一個(ge) 重要部分，然而，本書(shu) 的任務在某種程度上要比以上所形容的更為(wei) 複雜，有以下兩(liang) 個(ge) 方麵的原因。

首先，構成核心特征基礎的價(jia) 值不能在各種情況下都表現為(wei) 戰勝其他相反價(jia) 值的高於(yu) 一切的政策目標。例如，有限責任規則是債(zhai) 權人的索取權僅(jin) 限於(yu) 公司資產(chan) 的規則。後麵的章節中我們(men) 就會(hui) 看到，讚成有限責任的一個(ge) 強有力的根據就是它鼓勵不想參與(yu) 公司管理的人們(men) 購買(mai) 公司的股票。然而，它也是一個(ge) 允許，甚至鼓勵公司控製者損害債(zhai) 權人的機會(hui) 主義(yi) 行為(wei) ，例如當貸款預先支付給公司時，公司控製者侵吞被形容為(wei) 公司所有的公司資產(chan) 。一般來說有限責任用在這個(ge) 方麵並不是為(wei) 了公司的利益，因為(wei) 這種行為(wei) 也許會(hui) 使他們(men) 的借款成本增加。例如，如果有限責任的濫用很普遍，那麽(me) 銀行要收取較高的利率才肯貸款給公司，這個(ge) 利率比股東(dong) 責任不是有限的要高。因此，公司法的任務不僅(jin) 僅(jin) 是實現有限責任。這個(ge) 任務甚至不必是平衡投資者和債(zhai) 權人之間的利益，雖然如果不能建立更好的策略，也許會(hui) 達成這種平衡。最具挑戰性的任務就是設計一套規則，在能夠獲得有限責任意圖取得的利益（鼓勵股東(dong) 投資）時，能夠減少甚至消滅不利於(yu) 債(zhai) 權人的機會(hui) 主義(yi) 行為(wei) 的誘因。這個(ge) 任務要求比較高，它既與(yu) 有限責任聯係，也與(yu) 其他核心特征下產(chan) 生的同等問題相關(guan) 聯。

其次，這五個(ge) 核心特征並不是孤立存在的。相反，它們(men) 互相作用、互相影響，以至於(yu) 實現某一特征的理想辦法也許從(cong) 促進另一特征的角度來考慮的話，它就變得沒有什麽(me) 價(jia) 值了。我們(men) 已經注意到，股東(dong) 對管理層的控製能夠通過賦予股東(dong) 大會(hui) 較寬範圍的決(jue) 定權實現最大化，但是這樣的一個(ge) 規則同時實質上也剝奪了公司獲得集中管理的好處。對於(yu) 小公司來說，當集中管理不是迫切需要的時候，這種辦法是可行的。另一方麵，在大公司中，股東(dong) 大會(hui) 決(jue) 議將是一種災難，原因見上文第14頁。在這種公司中，法律必須盡量發明一種方法，在能夠提供股東(dong) 控製益處的同時並不因喪(sang) 失集中管理的優(you) 勢而增加成本。

當我們(men) 將這五個(ge) 核心特征（獨立的法人格、有限責任、集中管理、股東(dong) 控製和股份的自由轉讓）適用於(yu) 我們(men) 界定的四種公司模式（所有者經營、大的封閉公司、公開公司和公開上市公司）時，我們(men) 就會(hui) 意識到在我們(men) 的分析中會(hui) 重現三個(ge) 關(guan) 係。這三個(ge) 關(guan) 係是：
股東(dong) 作為(wei) 一個(ge) 整體(ti) 和董事會(hui) 之間的關(guan) 係；

多數股東(dong) 和少數股東(dong) 之間的關(guan) 係；
公司控製者（不論是董事還是股東(dong) ）和其他那些對公司的成功潛在地作出重大貢獻的群體(ti) ，例如投資者、貸款人、雇工、供應商和顧客之間的關(guan) 係。
作為(wei) 關(guan) 注焦點的關(guan) 係隨著核心特征和我們(men) 所關(guan) 心的公司類型而變化。這樣，在一家公開上市公司中，集中管理帶來的問題主要涉及第一種關(guan) 係（如何讓董事對股東(dong) 負責？），但是對這個(ge) 問題的解決(jue) 辦法也許會(hui) 影響到第三種關(guan) 係（對股東(dong) 的過於(yu) 負責也許會(hui) 阻礙諸如雇工或供應商等在他們(men) 與(yu) 公司的關(guan) 係中對公司作出適當的投入）。在大的封閉公司，對股東(dong) 負責會(hui) 容易作到一些，因為(wei) 股東(dong) 可能更加集中，但是這種集中的股份有一個(ge) 更大的風險，即一些股東(dong) 為(wei) 了控製董事會(hui) 將聯合行動，並不顧非控製股東(dong) 的利益運營公司，這樣就引起了第二種關(guan) 係方麵的問題。

簡而言之，剩餘(yu) 章節的大部分任務就是通過穿越公司的範圍、聚焦於(yu) 對法律政策舉(ju) 足輕重的公司各種角色之間的關(guan) 係，分析法律用哪一種方法來提供公司法核心特征的益處並避免它們(men) 的成本。第二章公司人格

①見第11頁和第24頁。
②這樣，在19世紀中葉立法機關(guan) 創造出一種簡單的通過注冊(ce) 設立法人的形式以前（見第2頁），從(cong) 事商業(ye) 活動的人們(men) 通過“公司建立契約”（deed of settlement company）的形式意在達到這些特征，這是一種合夥(huo) 的形式，其中企業(ye) 的財產(chan) 被受托人所持有。Gower，6thedn，1997，pp.28-32.

第二章公司人格

在第一章中我們(men) 看到，公司作為(wei) 一個(ge) 獨立法人的觀念便利了公司法的兩(liang) 個(ge) 核心特征。①它們(men) 是股東(dong) 的有限責任和股東(dong) 在公司中的利益可轉讓給另一個(ge) 人。獨立的法人使得區分企業(ye) 財產(chan) 和個(ge) 人財產(chan) 更為(wei) 容易，有限責任要依賴於(yu) 這種區別。它也允許屬於(yu) 股東(dong) 的股份從(cong) 一個(ge) 人轉移到另一個(ge) 人，同時公司的財產(chan) 、合同權利和義(yi) 務，即公司的營業(ye) 財產(chan) 和責任不受影響。通過艱苦的工作和富有創造力的設計，有限責任和權益的轉讓能夠（也已經）②不需通過獨立的法人格來實現，但其交易成本高得多，因而獨立的法人格是一個(ge) 有效率的規則。法律製度中對於(yu) 哪些組織應當被看作具有獨立的法人格，還存在許多的爭(zheng) 論，在這點上，不同的法律製度在某種程度上有所區別，法律製度的態度不同在於(yu) 合夥(huo) 是否具有獨立的法人格，甚至是在大不列顛，英格蘭(lan) 和威爾士（沒有獨立的法人格）以及蘇格蘭(lan) （有獨立的法人格）也有不同的觀點。見Law Commission and Scottish Commission, Partnership Law：A Joint Consultation Paper, 2000, pp.6-9 and Part IV.但值得注意的是，沒有一個(ge) 現代法律製度不將具有獨立的法人格作為(wei) 為(wei) 商業(ye) 目的成立的企業(ye) 的一個(ge) 法律工具。

由於(yu) 這個(ge) 原因，當代公司法中的爭(zheng) 論集中在接受公司具有獨立的法人格所產(chan) 生的問題，而不是原則上公司是否應當具有獨立法人格以及這是否可行的問題。本章我們(men) 將要研究兩(liang) 個(ge) 這樣的問題。對於(yu) 第一個(ge) 問題，我們(men) 在這個(ge) 階段隻作簡單分析，那就是，如果有的話，獨立法人格這個(ge) 規則有哪些例外情況。第二個(ge) 問題將是本章的主要內(nei) 容，它是關(guan) 於(yu) 公司作為(wei) 一個(ge) 虛擬的人，是如何行為(wei) 或知情的。

獨立法人格的例外
這裏需要將兩(liang) 個(ge) 問題區別開來，第一個(ge) 是公司法中產(chan) 生的，另一個(ge) 更加一般一些。假定公司法中獨立法人格的功能存在的話，很明顯，公司法律工作者有很大興(xing) 趣的一件事就是立法機關(guan) 或法院是否否認獨立法人格規則，這樣做的後果是股東(dong) 要對公司的債(zhai) 務負責或股份的自由轉讓受到阻礙。然而，我們(men) 計劃主要在那些討論有限責任和股份轉讓的章節中探討獨立法人格這方麵的問題。尤其是與(yu) 有限責任有關(guan) ，見下文的第113頁。我們(men) 將會(hui) 看到，在有限的條件下，由於(yu) 善意，公司“麵紗”被刺破（就像這個(ge) 常見的形容一樣），股東(dong) 對公司的債(zhai) 務負責或承擔其他責任。推後討論這個(ge) 問題的原因在於(yu) 刺破公司“麵紗”的這些情況隻有在對有限責任的角色作一個(ge) 全麵的了解之後才能明智地進行分析。

剩下就是那個(ge) 一般的問題了。當上議院在所羅門訴所羅門（Salomon v. Salomon）［1987］ AC 22.見上文第31頁。一案中強調公司獨立法人格的重要性時，它這樣作不僅(jin) 僅(jin) 是為(wei) 了公司法的目的，而是為(wei) 了整個(ge) 法律目的。然而，雖然這是分析的起點，但法院認為(wei) 在某些情形下，在公司法以外，應當否認公司的獨立法人格。實際上，如今這些情形已經可以列出一長串了，代表性的論述見Palmers Company Law (London: Sweet & Maxwell, Looseleaf), Vol. I, para. 2.1519 ff。公司法工作者已經花費了很多精力試圖解釋這些情形。對於(yu) 這些案例找不到一個(ge) 唯一的解釋，而且在任何一種情況下，公司法工作者都沒有準備好提供這種或這些解釋。

我提出這種明顯激進的建議有一定的基礎，那就是在任何特定情況下隻在對要求采取這種措施的該規則目的予以理解的基礎上決(jue) 定是否否認公司的獨立法人格是可能的。不管討論中的這個(ge) 規則是製定法上的，普通法上的，還是包含於(yu) 合同之中，這都是真實的。不論該規則來自哪裏，該規則都與(yu) 公司獨立人格的認識不一致嗎？就像建議的那樣，那也是這個(ge) 事情需要如何在公司法內(nei) 部得到處理的問題。然而，在公司法內(nei) 部，公司法工作者能夠對這個(ge) 爭(zheng) 論提出有效的建議，在公司法以外，他或她通常能提供的就很少。

勞動法中有一個(ge) 例子能夠幫助將這一點說清楚。勞動法的一個(ge) 作用是通過強加法定標準以幫助矯正雇主和獨立或附屬的雇工之間權力的平衡，雇傭(yong) 合同雙方達成的協議不得低於(yu) 法定的這個(ge) 強製標準。然而，假定雇主是一個(ge) 小公司，與(yu) 公司簽訂雇傭(yong) 合同的一方當事人，即工人也是公司唯一的股東(dong) 和董事，那麽(me) 勞動法的強製標準應當適用這種合同嗎？這裏這個(ge) 工人是附屬的，還是如果否認了公司的獨立人格，他就是他或她自己“真正的”老板？這個(ge) 問題並不總是像提出它的方式所暗示的那樣容易解決(jue) ，Cf. Lee v. Lee’s Air Farming Ltd.［1961］ AC 12, PC and Connlly v. Sellers Arenascene Ltd.［2001］ I CR 760, CA.但是我的結論在於(yu) 不論是哪一種決(jue) 定，它的解決(jue) 方法是勞動法的事，公司法所必需的利益並不複雜。這些案例中相關(guan) 的原則問題是能提供給工人以對抗雇傭(yong) 公司的保護範圍有多大。然而，問題的答案是，雇傭(yong) 公司的股東(dong) 不會(hui) 對公司的義(yi) 務負責。
這樣的結果是我們(men) 將要在隨後的章節中討論刺破公司“麵紗”的公司法方麵，而不對非公司法的方麵再作進一步的探討了。

公司如何行為(wei) 或知情

雖然公司可以是一個(ge) 獨立的法人，但由於(yu) 它是一個(ge) 虛擬的人，因而它隻有自然人的行為(wei) 和知情歸於(yu) 它時，它才能夠行為(wei) 和知情。這樣，人們(men) 需要知道誰的行為(wei) 和知情以及在什麽(me) 條件下他的行為(wei) 和知情被當成公司的來對待。這個(ge) 問題產(chan) 生於(yu) 兩(liang) 種主要的情形。第一個(ge) 要回答的問題是公司是否達成了一項交易，尤其是是否簽署了一項合同。第二個(ge) 要回答的問題是公司是否違法，不論是民事的還是刑事的。無論在公司內(nei) 部還是外部，這對回答那些涉及公司的問題是關(guan) 鍵的。股東(dong) 和經理需要知道將來誰的行為(wei) 能夠合法地約束公司或者使公司對這些行為(wei) 負法律責任（在公司的資產(chan) 處於(yu) 承擔法律責任的風險這個(ge) 意義(yi) 上）。相反的，那些試圖與(yu) 公司交易或受公司組織運作行為(wei) 影響的人需要知道他們(men) 同公司的交易是否安全或者他們(men) 是否能夠對公司的資產(chan) 提起訴訟。

對於(yu) 歸因（attribution）這個(ge) 問題的解決(jue) ，可能的途徑範圍比較寬，從(cong) 將公司所有的代理人和雇員在他們(men) 代理和雇用過程中的行為(wei) 和知情看作公司的行為(wei) 和知情到將公司的責任限製在公司機關(guan) 的行為(wei) 範圍內(nei) ，即限製在董事會(hui) 或股東(dong) 大會(hui) 行為(wei) 的範圍內(nei) 。就像我們(men) 將要看到的那樣，英國公司法充分利用了所有這些可能的答案。

一個(ge) 相關(guan) 的問題是準確確定歸因作用的過程。有兩(liang) 個(ge) 主要的途徑。一種是個(ge) 人引起責任的產(chan) 生，然後因為(wei) 公司和個(ge) 人之間存在關(guan) 係，因為(wei) 這種關(guan) 係和責任產(chan) 生的條件之間有一個(ge) 緊密的聯係足以將那個(ge) 責任歸於(yu) 公司。人們(men) 最熟悉的例子就是替代責任（vicarious liability）規則。例如，雇員在他或她的雇用過程中實施了侵權行為(wei) ，雇傭(yong) 公司對受害人負責，不是因為(wei) 公司實施了侵權而是因為(wei) 公司是侵權人的雇主。假定公司的一些雇員肯定已經這麽(me) 作的事實能夠成立，在替代責任下也許不需要表明一個(ge) 特定雇員實施了侵權。可替代的途徑是將個(ge) 人的行為(wei) 和知情看成是公司的行為(wei) 和知情，其建立的基礎是公司有責任。這裏公司是責任的主要承擔人，建立個(ge) 人是否引起責任並不是建立公司責任的一個(ge) 必要步驟。例如，製定法也許隻對雇主規定了一種義(yi) 務。決(jue) 定雇傭(yong) 公司是否違反了那個(ge) 義(yi) 務，（從(cong) 那些在公司組織內(nei) 運營的人中間）決(jue) 定誰的行為(wei) 或知情應當歸於(yu) 公司是必要的，但是那些個(ge) 人自己並沒有違反義(yi) 務因為(wei) 他們(men) 不是雇主。雖然個(ge) 人也許會(hui) 產(chan) 生各種形式的次要責任，例如幫助和教唆公司。
如果同“集合”（aggregation）的方法結合起來，第二種歸因的方法有一個(ge) 更為(wei) 廣泛的影響。這裏，公司組織機構內(nei) 許多個(ge) 體(ti) 的行為(wei) 和知情歸因於(yu) 公司以使公司負責，即使沒有一個(ge) 單個(ge) 的個(ge) 體(ti) 行為(wei) 和知情的結合能使公司負責。通過這種手段，公司被置於(yu) 法律壓力之下，不僅(jin) 僅(jin) 有監督其代理人或雇員潛在的過錯行為(wei) 的法律製度，而且有將任何一個(ge) 雇員的知情分配給組織機構內(nei) 所有相關(guan) 人的法律製度。然而，在有些情況下，集合會(hui) 使該規則的目的落空，而該規則的目的也許在於(yu) 限製而不是分配組織機構內(nei) 的信息。這裏，公司需要對抗集合的防禦措施。金融領域內(nei) 的一個(ge) 例子就是“中國牆”（Chinese wall）這個(ge) 古怪的稱呼。如果一家綜合性的金融服務公司設置了有效的壁壘以防止“內(nei) 幕信息”（inside information）從(cong) 公司的一部分傳(chuan) 遞到另一部分，其內(nei) 幕交易的責任確定建立在這個(ge) 壁壘所劃分的區間範圍內(nei) 。內(nei) 幕交易是在價(jia) 格敏感信息還未公開時進行的證券買(mai) 賣。然而，如果一個(ge) 投資銀行設置了有效的壁壘防止這種信息從(cong) 公司的財務部門流向交易部門，交易者的責任確定將以交易部門自身所作的和所知道的為(wei) 基礎。

像建立公司責任同樣重要的是知道其行為(wei) 引起公司法律地位變化的那些人自己是否承擔責任。本文中的討論假定在責任方麵，關(guan) 於(yu) 授權也會(hui) 引起同樣的問題。在上文討論的歸因的第一種方法（替代責任）下，個(ge) 人責任是推理出公司承擔責任的必要部分。然而，在第二種方法下，這個(ge) 問題並沒有解決(jue) ，它可以通過不影響公司責任的方式決(jue) 定。在個(ge) 人不用負責隻有公司負責時，那麽(me) 責任的影響主要由股東(dong) 來承受。例如，如果公司不得不給原告賠償(chang) 重大的損失，公司的利潤將會(hui) 減少那麽(me) 多。
合同的簽訂

基本歸責原則

至於(yu) 關(guan) 係到合同的時候，法律表現出兩(liang) 個(ge) 顯著的特征。第一是它允許一個(ge) 大範圍內(nei) 的人使公司對他們(men) 簽訂的合同負責，同時賦予公司對那些人所作的選擇進行控製的權利。第二是它把結果性的（resulting）權利義(yi) 務當成現有的權利義(yi) 務來對待，這通常隻是第三人和公司之間的權利義(yi) 務，也不包括或不是第三人和代表公司行為(wei) 的人之間的權利義(yi) 務。

誰能夠使公司對合同負責，對這個(ge) 問題最明顯的答案是公司章程規定的作出決(jue) 議的機構能這樣作。霍夫曼法官（Lord Hoffmann）近來將在這種情況下把責任強加於(yu) 公司的規則稱作“基本歸責原則”。Meridian Global Funds Management Asia Ltd v. Securities Commission［1995］ 3 All ER 918, 923,PC.根據這種觀點，董事會(hui) 或股東(dong) （通常通過在股東(dong) 大會(hui) 上作出決(jue) 議來行為(wei) ）的行為(wei) 被作為(wei) 公司的行為(wei) 來對待。如果董事會(hui) 代表公司批準一項合同，那麽(me) 通常毫無疑問的是公司要受到那個(ge) 合同的約束。

然而，即使是這種受到限製的歸因方法，事情也沒有完全脫離困難。拿一個(ge) 人同董事會(hui) 就某事簽訂合同來說吧，假定公司章程規定這種事是由股東(dong) 作出決(jue) 定的，那麽(me) 公司要受這個(ge) 協議的約束嗎？第三人麵臨(lin) 的另一風險是沒有經過公司章程規定程序正確任命的表麵上的董事。1985年公司法的第285條賦予這種情況下董事行為(wei) 的有效性，但是該條對第三人的保護比第35A條的要窄一些，因為(wei) 它不適用那些有瑕疵的通知：Morris v. Kanssen［1944］ Ch. 346, CA and ［1946］ AC 459, HL。就像我們(men) 下文將看到的那樣，現代法傾(qing) 向於(yu) 把公司章程看作一個(ge) 必不可少的內(nei) 部文件並免除第三人查看其規定的需要。這樣，1985年公司法的第35A條允許善意第三人該條所稱的善意第三人不包括董事自己（同公司簽合同）或者那些與(yu) 他們(men) 有關(guan) 聯的人，這些人，製定法明確指出，應當了解並且遵守公司的章程，違反章程同這些人進行的交易，公司可以撤銷：第322A條。將董事會(hui) 約束公司的權力看成是不受章程限製的，第35A條第2款和第35B條使得惡意非常難以證明以至於(yu) 很少有第三人不能獲益於(yu) 該條規定。公司法檢討機構建議采取進一步的措施廢除善意第三人的要求，Final Report，Vol. II（July 2001），第375頁，草案第16（2）條。在善意的定義(yi) 很寬泛的前提下，這點並沒有看起來那麽(me) 激進，現實情況是，即使根據公司法檢討機構的辦法，故意同違反章程規定權力而行為(wei) 的董事合作的第三人也許會(hui) 作為(wei) 普通法上的推定受托人（constructive trustee）而對公司負責。這樣，在所有的情況下，交易的有效性隻受到製定法或普通法的某些規定的影響，這些規定要求某些種類的決(jue) 定隻能由股東(dong) 作出。見下文的第132頁。這樣，同董事會(hui) 交易的第三人通常不需要在乎公司章程對董事會(hui) 權力的限製。但是，沒有相同的保護措施提供給通過股東(dong) 會(hui) 決(jue) 議同公司簽訂合同的人（如果公司章程將簽訂合同的權力賦予了董事會(hui) 的話）。這也許可以作如下的解釋，即在所有的公司中，除了那些最小的公司以外，集中管理見第一章第14頁。的優(you) 勢意味著按照常規公司章程隻將簽訂合同的權力分配給董事會(hui) ，在一些情況下，董事會(hui) 簽訂合同的決(jue) 定也許需要經過股東(dong) 的批準（見下文的第五章），但是即便是在這種情況下，第三人也是同董事會(hui) 交易。因此一方麵對於(yu) 董事會(hui) 的簽約權，另一方麵對於(yu) 股東(dong) 會(hui) 的簽約權，第三人應當有一個(ge) 非常不同的期望。在很小的公司中，有關(guan) 第三人可以通過取得所有股東(dong) 的一致同意來保護自己。一致同意的規則允許股東(dong) 對於(yu) 公司能力範圍內(nei) 的事項有權約束公司，而不僅(jin) 僅(jin) 是有關(guan) 股東(dong) 大會(hui) 的職能範圍內(nei) 的事項，公司法檢討機構建議將這一點說清楚：Final Report, July 2001, Vol.I, paras 2.14 and 7.17。

然而，即使這些問題解決(jue) 了，這種基本歸責原則還不夠。任何一家大公司將會(hui) 發現這種基本歸責原則是不充分的，因為(wei) 它們(men) 暗示隻有董事會(hui) 同意的合同才能約束公司。這也許對我們(men) 在理論上假定的小公司，即史密斯和瓊斯（裝飾）有限公司第一章第27頁。是合適的，但是任何一家大公司的董事會(hui) 可能會(hui) 發現，如果它不得不花費時間去批準公司的所有合同而不是專(zhuan) 注於(yu) 設定和監督公司營業(ye) 戰略的主要活動，那麽(me) 它的效率就會(hui) 大打折扣。見下文第168頁。一個(ge) 有效率的法律製度必須提供一種機製，在這種機製下，那些位於(yu) 公司較低層次的人能夠簽訂合同約束公司（至少在某些場合下）。這樣，就需要更深一層的（第二個(ge) ）歸責原則。然而，這裏，公司法還沒有發展出它自己一套完整的規則。相反，它有賴於(yu) 代理的一般規則去界定公司和那些代表它行為(wei) 的人的法律地位。然而，這些規則隻有經過特殊變化才適用於(yu) 公司。下麵就簡要分析代理法對公司的適用，重點在這些特別的變化上。