英國公司法精要(2)

公司法的核心特征

有人提出公司法有五個(ge) 核心特征，圍繞著這五個(ge) 特征能構成對公司法的概括分析。新西蘭(lan) 法律委員會(hui) 界定了其中的四個(ge) 特征如下：Law Commission, Company Law Reform and Restatement, Report No. 9 (Wellington, New Zealand, 1989), para. 22.
承認公司作為(wei) 一個(ge) 實體(ti) 區別於(yu) 它所有的股東(dong) ；
股東(dong) 的有限責任；
與(yu) 股東(dong) 分離的專(zhuan) 門管理；

股東(dong) 利益轉讓的便利。
此外，有人提出還有第五個(ge) 特征，由於(yu) 它太顯而易見因而也許被法律委員會(hui) 省略了，但實際上它是現代公司法最具爭(zheng) 論的一個(ge) 特征，至少公眾(zhong) 對它的討論更廣泛。這是：
公司成員對公司控製權的分配以及取得公司營運利潤（如果有的話）的權利分配。
現在讓我們(men) 簡要說說這每一個(ge) 特征。它們(men) 將在本書(shu) 的以後各章中得到詳細的論述。

獨立的法人格

公司是一個(ge) 區別於(yu) 其股東(dong) 、董事、債(zhai) 權人、雇工，實際上區別於(yu) 其所涉任何人的法人，這個(ge) 概念是公司法概念結構的根本。從(cong) 功能上說，這個(ge) 概念也很重要，因為(wei) 它便利了，即使它並不要求，公司法的諸如有限責任和可轉讓的股份等其他核心特征的規定。然而，必須承認的是，1985年公司法達成這種結果的立法技巧是相當陳舊的。第13條第3款的用語可追溯到19世紀，其規定如下：隨著公司注冊(ce) 處注冊(ce) 證書(shu) 的頒發，那些簽署公司章程大綱（memorandum of association）見上文第8頁的注①。的人，加上以後隨時成為(wei) 公司成員的任何其他人“將是公司章程大綱（memorandum）中所包含的姓名組成的法人實體(ti) ”。這在相當程度上暗示成員是公司而不是注冊(ce) 的過程創造了一個(ge) 獨立的法人、那些要求創設公司的人是第一批成員。盡管如此，公司立法至少自19世紀末以來就被理解為(wei) 在後者的意義(yi) 上運作，見Salmon v. Salmon［1897］ AC 22.公司法檢討機構（Company Law Review）曾建議應當修改製定法的用語以反映這個(ge) 事實。CLR, Company Formation and Capital Maintenance, Consultation Document 3，London, 1999, p.81.

在前麵的段落中，我們(men) 介紹了獨立法人格規則作為(wei) 一個(ge) 相當次要的角色所表現的功能，那就是，便利其他兩(liang) 個(ge) 核心特征，這兩(liang) 個(ge) 核心特征我們(men) 待會(hui) 兒(er) 就要講到。然而，公司的獨立法人格是其法律地位的一般特征，它不局限於(yu) 有限責任和可轉讓股份的領域。這樣就產(chan) 生了問題，即這個(ge) 一般規則是否有一些應當予以否認的情形，那就是公司獨立法人格的否認。見第二章第39頁。

更進一步講，公司的獨立法人格使法律推理的一些領域變得非常複雜，因為(wei) 這個(ge) 額外的法人不得不去適應股東(dong) 、董事和債(zhai) 權人相互之間法律關(guan) 係的分析。換句話說，公司法不能直接建立這些群體(ti) 之間的法律關(guan) 係，而要通過另一個(ge) 法人——公司來作為(wei) 它們(men) 之間的媒介。這樣，董事對公司負有義(yi) 務而不是對股東(dong) 負有義(yi) 務；股東(dong) 對公司享有權利而不是對董事享有權利。以這種方式繼續下去是有著良好的功能原因，但是將公司法人插入公司中所涉及的人類群體(ti) 之間的關(guan) 係就像它能夠解決(jue) 許多問題那樣，也能夠產(chan) 生許多分析方麵的問題。見第二章第41頁。

有限責任

有限責任的意思是公司債(zhai) 權人的權利僅(jin) 限於(yu) 公司資產(chan) 並且不能對抗公司成員（股東(dong) ）的個(ge) 人資產(chan) 。因此通常的表述是“有限責任公司”。然而，這確實是一個(ge) 誤稱。公司承擔的責任一點也不是有限的。債(zhai) 權人的權利能夠對抗公司的全部資產(chan) 。有限的是成員的責任。
獨立法人格使得區分營業(ye) 資產(chan) （由公司所有）與(yu) 個(ge) 人資產(chan) （由股東(dong) 所有）更為(wei) 容易，在這點上它便利了有限責任，雖然在不具有獨立法人格的組織中找到作出這種區分的有效方法不是沒有可能。當涉及公司的時候，獨立法人格可以說是有限責任的保證。如果第三人簽訂了一份合同而合同的對方是作為(wei) 獨立法人的公司，那麽(me) 英國普通法就得出結論說合同的責任局限於(yu) 公司和它的資產(chan) ，將不會(hui) 擴展到公司成員和他們(men) 的資產(chan) 上。見Maclaine Watson & Co. Ltd. v. Department of Trade and Industry［1988］ BCLC 404, 456-457, CA.這樣普通法上有一個(ge) 明確的劃分：或者組織構成法人，其對第三人負有責任而其成員不負責任；或者組織不是法人，不具有法人格，其成員負有責任。一些民法體(ti) 係，包括在這個(ge) 背景下的蘇格蘭(lan) 法律中的合夥(huo) ，承認“混合”組織，即該組織是法人，負有責任，但成員也負有（第二）責任（見1890年合夥(huo) 法第4條第2款）。公司法檢討機構曾建議將英國普通法規則的陳述包括在法案中。在英國法中，有限責任規則的真正要害不是在產(chan) 生債(zhai) 務或責任的交易中、在債(zhai) 權人和公司之間可能的直接法律關(guan) 係的背景下顯示出來。相反，有限責任的重要性在公司破產(chan) 時由於(yu) 公司沒有足夠的財產(chan) 清償(chang) 所有的債(zhai) 權時、在公司和其成員之間的關(guan) 係中表現出來。在破產(chan) 清算中，出現的問題是，如今代替董事運作公司的清算人是否能夠從(cong) 其成員處索取財產(chan) 以彌補公司的不足資產(chan) 。然而，既然未獲支付的債(zhai) 權人有權申請公司進入強製清算，1986年破產(chan) 法第122—124條。既然清算人對公司債(zhai) 權人負有他或她的主要義(yi) 務，那麽(me) ，如果清算人能夠向成員進行這種索取的話，實際上債(zhai) 權人通常是利益的當事人。

也許奇怪的是，在公司法案中，人們(men) 找不到成員是否在這個(ge) 更深一層的至關(guan) 緊要的意義(yi) 上（如對抗清算人）承擔有限責任這個(ge) 問題的答案。相反有必要求助於(yu) 1986年破產(chan) 法的規定。該法第74條開始規定，解散時，成員在需要時有責任作出這種支付以負擔公司的債(zhai) 務和責任。然而對成員來說幸運的是，該條繼續規定，在發行股份的公司的情況下，股東(dong) 在出資額以外沒有更多的支付要求，如果有的話，也是股東(dong) 因為(wei) 購買(mai) 股份而未向公司支付的款項。

這樣，通過結合獨立法人格（當涉及公司的時候）和破產(chan) 法案的規定（當破產(chan) 時），有限責任就有效地保證了公司的成員。然而，承擔有限責任不是強製性的。公司法案允許設立人選擇“無限公司”。CA 1985, s 1(2)(c).在這種公司中，股東(dong) 受到獨立法人格準則的保護，但破產(chan) 法案第74條的支付原則完全適用他們(men) 。這樣，隻要公司有償(chang) 債(zhai) 能力，無限公司的股東(dong) 不需要同債(zhai) 權人發生任何聯係，但是如果公司破產(chan) ，他們(men) 應當預料到清算人會(hui) 隨即出現並要求他們(men) 彌補公司資產(chan) 不足以清償(chang) 的那部分債(zhai) 務。也許是因為(wei) 這個(ge) 原因，極少有無限公司成立，即使無限公司受到比有限公司輕得多的監管：1988年注冊(ce) 的公司超過120萬(wan) ，隻有不到4000家的無限公司。特別是，無限公司不用提交會(hui) 計報表，它們(men) 可以自由減少股本而不用得到法院的授權。在一些公司組織內(nei) 部，當母公司樂(le) 意站在子公司身後時，子公司也許設立為(wei) 無限公司以利用這些放寬的規定。

在前麵的段落中，我們(men) 集中在有限責任準則對股東(dong) 提供的保護上。然而，如果原則是債(zhai) 權人的索取權通常局限於(yu) 公司的資產(chan) ，人們(men) 也許會(hui) 得出結論，董事（實際上還有雇工以及其他群體(ti) ）也應當受到保護以免予債(zhai) 權人的追索。就像我們(men) 將要在第二章中看到的那樣，下文第54頁。有限責任保護的法律技巧延伸到董事完全不同於(yu) 那些延伸到股東(dong) 的法律技巧，董事的保護在概念上沒有股東(dong) 保護的根基結實。

集中或專(zhuan) 門管理

在任何規模的公司中幾乎都不令人驚奇的是，公司的管理不是留給股東(dong) ，而是委托給一小部分經理人。部分的，這是一個(ge) 速度和成本的問題。龐大的持股組織隻能在合理的通知（即至少兩(liang) 周）之後才能適當召集，而且還有一定的成本支出。部分的，它也是一個(ge) 專(zhuan) 門技能的問題。大公司的股東(dong) ，即使他們(men) 是職業(ye) 的基金經理，他們(men) 也許是作出投資決(jue) 定的專(zhuan) 家，但不必然擅長經營公司。個(ge) 人投資者由於(yu) 他們(men) 生活中的主要職業(ye) 與(yu) 這些完全不同，因而也許他們(men) 兩(liang) 者都不精通。部分的，它又是一個(ge) 動機的問題。股東(dong) 知道自己是一個(ge) 組織的一員，比如這個(ge) 組織有1000名股東(dong) 作出特別決(jue) 定，那麽(me) 他也許不會(hui) 嚐試花費太多的時間來找出問題的正確答案，而更願意免費“搭乘”別人的努力——但是所有的股東(dong) 都具有同樣的逃避動機，因而也許沒有人作出很好的準備。小的決(jue) 策組織支配經理決(jue) 定的動力是完全不同的。

然而，前述段落中的主張並不能使人信服公司法應當要求集中的管理結構。有人也許說，如果這些主張具有說服力，那麽(me) 公司將形成它們(men) 自己的結構，隻需假定它們(men) 被賦予了這麽(me) 做的法律自由。這種合同結構能適應特定公司的需要，而且，實際上，一些公司，例如小公司，也許決(jue) 定它們(men) 根本不需要集中管理結構：股東(dong) 也許是一個(ge) 足夠小的組織，他們(men) 同時也能作為(wei) 經理。然而，實際上，英國公司法在這一點上是遵從(cong) 慣例的。公司法第282條要求公開公司至少有兩(liang) 個(ge) 董事，封閉公司至少有一個(ge) 董事，公開公司和封閉公司的區別在下文第19頁解釋。法案中遍布著假定董事會(hui) 存在的規定。公司法檢討機構提出建議，英國公司法應當遵循美國許多州的例子，允許小公司無須設立獨立的董事會(hui) ，見，例如，德拉華州普通公司法第351條。但是在谘詢時這個(ge) 建議並不受人歡迎。

毫無疑問，製定法要求設立董事會(hui) 具有某些優(you) 勢。特別是，當期望管理公司的高級管理層時，無論是普通法還是製定法，董事會(hui) 都成了相關(guan) 規則所針對的焦點。就像我們(men) 將要看到的那樣，董事適用的製定法和普通法規則有一個(ge) 相當大的數量，對它的分析傳(chuan) 統上構成公司法課程的主要部分。這就解釋了為(wei) 什麽(me) 經理在公司法中的作用相對較小，無論他們(men) 在商業(ye) 學校中有多麽(me) 突出。董事，無論作為(wei) 個(ge) 人，還是集體(ti) 作為(wei) 董事會(hui) ，都處於(yu) 法律所涉及的中心階層，雖然一些董事通常也是公司的全職經理（通常稱為(wei) “執行”董事）。

然而，法律要求公司設有董事所產(chan) 生的不靈活性問題也是令人煩惱的。潛在的不靈活性不僅(jin) 與(yu) 根本不需要董事會(hui) 的小公司有關(guan) ，也牽涉到大一點的公司，這些公司對於(yu) 它們(men) 的董事會(hui) 應當履行的功能具有不同的看法。法律對這個(ge) 問題的傳(chuan) 統反應是，對誰應當作為(wei) 董事以及董事應當作什麽(me) 規定得很少。成為(wei) 公司的董事不要求具有任何資格，除了不是尚未清償(chang) 債(zhai) 務的破產(chan) 者這個(ge) 消極的資格：1986年公司董事資格取消法第11條。雖然現如今董事隨後能以各種理由被免除董事資格。因此每個(ge) 人有權至少對成為(wei) 公司董事分得一杯羹。見第四章第105頁。再者，雖然法案賦予董事許多行政管理的義(yi) 務，其中最重要的可能是年度會(hui) 計報表的製作，1985年公司法第226條。與(yu) 公眾(zhong) 的理解正好相反，負有製作資金平衡表和損益表義(yi) 務的人（正）是董事，而不是公司的審計師（auditor）。但公司法對董事所要履行的經營管理職能規定得很少。

通過這種方式，法律試圖適應以公司形式開展的不同營業(ye) （以及其他）活動的廣泛範圍。在一些小公司，毫無疑問董事會(hui) 實際上不管理公司。事實上，公司中僅(jin) 有的經理也許就是董事。另一方麵，在大的全球化企業(ye) ，董事會(hui) 隻是在製定公司全麵戰略和監督非董事經營層事務執行這個(ge) 相當寬泛的意義(yi) 上管理公司。在這種公司中，隻有少數最高級的經理位於(yu) 董事會(hui) ：需要運營公司的壓倒性多數的全職經理隊伍永遠得不到董事會(hui) 的成員資格。在這兩(liang) 種極端的中間，可以發現許多其他的董事會(hui) 和高級經理之間的功能劃分。重要的一點在於(yu) ，由於(yu) 缺乏法律規範，董事會(hui) 的功能是由公司章程（company constitution）這個(ge) 詞語的含義(yi) 將在下文第17頁予以考慮。或董事會(hui) 自身的決(jue) 議決(jue) 定的，也就是說，是由私命令而不是公命令決(jue) 定的。

然而，就像我們(men) 以後在本書(shu) 中將要看到的那樣，法律不去規定誰是董事以及董事做什麽(me) 的傳(chuan) 統正在得到改變。下麵就是這種傾(qing) 向的許多例子。日益增加的製定法和普通法規則適用於(yu) 實際上的或“影子董事”，這些術語將在下文的第164頁得到更進一步的討論。這種類別也許在某些條件下包括高級經理在內(nei) 。如果一個(ge) 人表現出他或她不適合作為(wei) 董事，那麽(me) 取消他或她董事資格的法院命令也禁止這個(ge) 人參與(yu) 公司的經營管理，無論是作為(wei) 董事還是作為(wei) 其他人。1986年公司董事資格取消法第1條和第6條。關(guan) 於(yu) 董事注意義(yi) 務的普通法和製定法規則不僅(jin) 越來越多地規範董事如何履行他或她選擇承擔的功能，而且在規範功能的選擇方麵也日漸增加，這種傾(qing) 向在非製定法的公司治理規則中表現得更突出一些。見注冊(ce) 會(hui) 計師協會(hui) （institute of Charted Accountants），Internal Control (London, 1999)—the “Turnbull”Report。最後，那些公司治理規則也注意到了一個(ge) 有關(guan) 上市公司董事會(hui) 構成的重要問題，即執行董事和非執行董事之間的分離，也就是說，作為(wei) 公司高級經理的董事和不作為(wei) 公司高級經理的董事之間的分離。見第七章第213頁。至少在上市公司中，管理層也是一個(ge) 非常重要的事項而不能完全留給董事和股東(dong) 自己處理的概念已開始生根發芽。

股東(dong) 控製

我們(men) 已經注意到了，維多利亞(ya) 時代的立法者認為(wei) 股東(dong) 作為(wei) 成員，是公司的最終權力所在。在股東(dong) 控製權方麵，這具體(ti) 意味著什麽(me) 呢？有三個(ge) 主要的股東(dong) 控製領域：對公司章程的控製、對公司管理層的控製和對公司經濟盈餘(yu) 的控製。讓我們(men) 每個(ge) 都談一談。

對公司章程的控製
目前公司章程包括兩(liang) 個(ge) 主要的文件：章程大綱（memorandum of association）和章程細則（articles of association），雖然公司法檢討機構曾建議用一個(ge) 單獨的文件來代替它們(men) 。上文第11頁的注③，1985年公司法的第35A條第3款也將股東(dong) 決(jue) 議和股東(dong) 協議視為(wei) 公司章程的一部分。章程大綱（memorandum）是比較短的文件，它的內(nei) 容大部分由法案明確規定，它的一些內(nei) 容在公司注冊(ce) 以後不能更改，特別是，指定公司成立管轄地（英格蘭(lan) 和威爾士或蘇格蘭(lan) ）的條款屬於(yu) 該種類別。其初始目的是提供那些外部世界需要知道的信息。與(yu) 此相對，章程細則（articles）在某種程度上是處理公司的內(nei) 部安排，其在很大程度上是由成員控製的，雖然它們(men) 也被要求在成立時送交公司注冊(ce) 處存檔以便為(wei) 公眾(zhong) 所獲得。除非公司毫無例外地完全采用了示範章程A（Table A），在這種情況下公司章程細則（articles）不需要注冊(ce) 。特別是，章程細則（articles）規定了股東(dong) 大會(hui) 和董事會(hui) 之間的決(jue) 議分配，除了在有限的程度上法案明確規定由哪一個(ge) 組織作出某個(ge) 特定決(jue) 議以外。更進一步的分析，見第五章第132—133頁。

雖然立法提供了一套示範章程以幫助那些希望設立公司的人——所謂的示範章程A（Table A）目前包含在1985年SI第805號（SI 1985 No. 805）。它包括大約118個(ge) 規章。曾有許多早先的模式，其中的一個(ge) 對現今還存在的公司實際采用的章程產(chan) 生了影響。這對於(yu) 剛好處於(yu) 現行示範章程之前的那個(ge) 模式，即包含在1948年公司法附錄1中的示範章程來說，尤其是真的。製定法中示範章程的改變並不改變任何現行公司的章程：見1985年公司法，第8條第3款。——它們(men) 構成的隻不過是一套推定適用規則而已。見上文第8頁的注②。公司設立人也許選擇用一套完全不同於(yu) 製定法模式的章程來設立公司，見1985年公司法第8條。原因在於(yu) 製定法的示範章程因沒有可替代的選擇而推定適用，此時公司設立人沒有義(yi) 務向注冊(ce) 處提交章程，但是他們(men) 選擇與(yu) 示範章程不同的地方需要提交公司注冊(ce) 處。而且不管他們(men) 是否這樣做，四分之三的多數股東(dong) 隨後可以以他們(men) 喜歡的任何方式修改章程。1985年公司法第9條。許多知名的商業(ye) 公司設立代理如今已在建議那些希望設立公司的人應當怎樣采用製定法的示範章程以滿足他們(men) 自己的特定需求方麵發現了巨大的商機。

這樣，公司章程的細則（articles）部分是高度靈活的，它被股東(dong) 所控製因而變得很重要。公司章程（constitution）的靈活性以及它為(wei) 股東(dong) 所控製是英國公司法最顯著的特征。至少對於(yu) 大公司來說，我們(men) 的歐洲大陸鄰居和一些普通法的管轄地，如美國的州，至少在曆史上，製定法規定得要比我們(men) 更多一些。它們(men) 在公司立法中決(jue) 定了更多的事情，留給公司章程由成員自己決(jue) 定的事情較少。這樣德國Aktiengesetz（見下注）的第23條第5款規定：“章程隻有在本法明確允許的時候才能與(yu) 本法的規定不同。”也許，英國公司法章程的靈活性是英國用一部法案規範所有形式的公司造成的。在歐洲大陸，公開發行股票的公司與(yu) 不公開發行股票的公司分別立法是很普通的；在德國，前種類型的公司叫Aktiengesellschaft （AG，相當於(yu) 我國的股份有限公司——譯者注），後種類型的公司叫Gesellschaft mit beschrnkter Haftung（GmbH，相當於(yu) 我國的有限責任公司——譯者注）；在法國，相同分類是société anonyme (SA)和société à responsabilité limitée(sarl)。而在美國，為(wei) 小公司提供單獨的設立形式或單獨的章程規定是很普遍的。無論哪種方法，這種體(ti) 製的立法都有可能對大公司規定較多，同時給予小公司更大的行動自由。

與(yu) 此相比，在英國，所有大小的公司都受一部製定法規範。在這種體(ti) 製下，賦予成員行動自由的可能是必要的，因為(wei) 不能寄希望於(yu) 立法製定出一種適合所有類型公司的單一的章程結構。然而，在更深的層次上，也許是“單一法案”（single Act）的路徑曆史性地代表著英國立法在公司章程的領域偏好於(yu) 推定適用規則而不是強製規則，偏好於(yu) 合同自由而不是立法規定。畢竟，允許公開發行股票的公司和不允許公開發行股票的公司之間的區別規定在單一的法案中。它實際上是法案區分公開公司和封閉公司的基礎。封閉公司公開發行股票構成犯罪。1985年公司法第81條。公開（public）與(yu) 封閉（private）之間的區別被認為(wei) 是如此重要以至於(yu) 大多數公司要在其公司名稱的後綴中反映出這種區別並將其作為(wei) 公司名稱的一部分。公開公司在其名稱後必須帶有“public limited company”或“plc”（或與(yu) 它們(men) 同義(yi) 的威爾士語）的字眼，封閉公司必須帶有“limited”或“ltd”的字眼。

法案不僅(jin) 僅(jin) 對公開公司和封閉公司作出了區別，它還對前者規範得更為(wei) 嚴(yan) 格。不僅(jin) 在一些類型的規範對不公開發行股票的公司是不必要的這個(ge) 意義(yi) 上如此，而且在更廣的意義(yi) 上即公開發行股票的自由通常是公司具有公眾(zhong) 利益的指示器這方麵也如此。這樣，公開公司要比封閉公司受到更嚴(yan) 格的規範，甚至在那些與(yu) 公開發行股票沒有直接聯係的事項上。然而，立法在單一法案中從(cong) 來沒有超出這種公開公司與(yu) 封閉公司的區分而為(wei) 兩(liang) 種公司（或，事實上，為(wei) 其他公司）發展出不同的章程結構。

對管理層的控製

對公司章程和管理層的控製是兩(liang) 個(ge) 不同的但在概念上有聯係的問題。這樣，一國的公司法也許詳細地規定出公司內(nei) 部決(jue) 議的程序以及股東(dong) 大會(hui) 和董事會(hui) 之間的功能劃分（以至於(yu) 股東(dong) 無法實施對章程的控製），但是法律規定的章程也許反而賦予股東(dong) 任命和辭退董事的權力（以至於(yu) 可以適當地說他們(men) 控製了管理層）。

有人也許認為(wei) 讓股東(dong) 控製管理層最簡單的辦法就是賦予股東(dong) 經營管理的權力。在英國有關(guan) 公司章程的法律很靈活的前提下，這在法律上是一個(ge) 可行的策略，而且一些小公司正是這麽(me) 做的。結果，公司由股東(dong) 管理，董事會(hui) ，就像所指的那樣，僅(jin) 扮演一個(ge) 小角色。董事會(hui) 僅(jin) 負責公司法案要求董事會(hui) 作的事項；別的所有事情都由股東(dong) 完成。然而，（通過賦予股東(dong) 經營管理權）使股東(dong) 控製管理層的策略同時也剝奪了那些股東(dong) 利用集中管理的優(you) 勢，這種優(you) 勢我們(men) 已經注意到了。見上文第14頁。再者，賦予股東(dong) 經營管理權解決(jue) 一個(ge) 問題（股東(dong) /董事問題）是以潛在地創造另一個(ge) 問題為(wei) 代價(jia) 的，即，出現多數股東(dong) 壓迫少數股東(dong) 的行為(wei) 風險。也許毫不吃驚的是，公司法已經發展出對抗壓迫少數股東(dong) 行為(wei) 的規則，這種壓迫行為(wei) 在小公司中最為(wei) 嚴(yan) 重，因為(wei) 小公司的控製權最容易掌握在多數股東(dong) 手中，就像我們(men) 將在後麵章節中看到的那樣。下文第八章。然而，至於(yu) 中等規模的公司和大公司，公司法傳(chuan) 統上關(guan) 注的問題是如何在集中管理的情況下維持股東(dong) 的控製。

公司法律工作者這些年已經投入大量的聰明才智並發展出股東(dong) 對集中管理實施一些控製措施的技巧，我們(men) 將要在本書(shu) 的第五章到第七章探討這些技巧以及它們(men) 的有效性。有兩(liang) 個(ge) 基本方法：提高股東(dong) 對董事會(hui) 的控製和直接架構董事會(hui) 決(jue) 議的能力。至於(yu) 前者，公司法案賦予普通多數股東(dong) 在任何時候以任何理由辭退所有或任何董事的權利，而不管在公司章程的規定下股東(dong) 是否具有這種權利。1985年公司法第303條。敵意收購的威脅也會(hui) 發揮作用，使得管理層勝任自己的工作。在這種情況下，對現有股東(dong) 的保護是由證券市場和股東(dong) 轉讓股票的權力實現的，而且如果收購成功，收購者將會(hui) 實施辭退董事的法定權力。在賦予股東(dong) 權力的同時，法律也試圖架構董事會(hui) 的決(jue) 策。這樣，普通法將董事視為(wei) 受托人，因而他們(men) 在實施裁量權時要受到股東(dong) 利益的約束，同時也許會(hui) 使用各種合同機製（如股票期權計劃）以在事實上使董事的利益與(yu) 股東(dong) 的利益結為(wei) 一體(ti) 。

當我們(men) 在本書(shu) 的後麵開始探討這些技巧時，我們(men) 將會(hui) 看到，對於(yu) 其中一些技巧能產(chan) 生多大的效果是有爭(zheng) 論的。然而，在這裏我們(men) 應當注意到一個(ge) 更深層次的需要檢討的問題，它幾乎是一個(ge) 反麵的批評。這種批評對管理層對股東(dong) 負責或者至少是隻對股東(dong) 負責的價(jia) 值觀念提出質疑。在這點上，所有我們(men) 需要說的就是，作為(wei) 一種理論可能性，很明顯，負責的概念可能不同，同公司有著長期承諾的其他群體(ti) 能夠納入公司法的控製機製之內(nei) 。近在咫尺就有這樣的例子。在德國，大公司的管理委員會(hui) （board of management, Vorstand，相當於(yu) 我們(men) 說的董事會(hui) ）至少在某種程度上對監事會(hui) （Aufsichtsrat）負責，Klaus Hopt提出由監事會(hui) （Aufsichtsrat）實施的監督相對較弱也許跟其中非股東(dong) 利益的存在有關(guan) ，也就是說，股東(dong) 寧願要一個(ge) 弱的監事會(hui) ，也不願要一個(ge) 包括“外部”（outside）利益在內(nei) 的組織實施強有力的監督：“Labor Presentation on Corporate Boards”（1994） 14 International Review of Law and Economics 203。文章忽視了煤炭和鋼鐵企業(ye) 中運作的特殊體(ti) 製。當公司至少有500名雇工時，三分之一的監事會(hui) 成員是由公司的雇工或相關(guan) 的工會(hui) 選舉(ju) 出來的。當公司雇用至少2000名工人時，雇工選舉(ju) 一半的監事會(hui) 成員，盡管主席有決(jue) 定性的投票權並且總是股東(dong) 代表。很明顯，由於(yu) 這個(ge) 核心特征，公司法很堅定地進入了社會(hui) 和政治價(jia) 值領域。我們(men) 將試圖麵對第九章中由價(jia) 值衝(chong) 突引起的正麵對立問題。也許可能的是，為(wei) 股東(dong) 控製界定的理由比維多利亞(ya) 時代的人曾經就已明白的要合理得多。另一方麵，公司“利益相關(guan) 人”（stakeholding）的現代理論對股東(dong) 壟斷經營管理的控製提出了有力的挑戰。

享有盈餘(yu) 的權利

我們(men) 界定的控製的第三個(ge) 組成部分是對公司所創造的盈餘(yu) 分配的控製。股東(dong) 有權享有公司獲得的盈餘(yu) 來源於(yu) 公司法兩(liang) 個(ge) 特征的聯合運作。第一個(ge) 是除了履行公司的法律義(yi) 務和促進公司的營業(ye) ，董事無權——也許公司也沒有資格——將公司的資產(chan) 分配給公司成員以外的任何人。當然，公司的營業(ye) 也許部分是由公司金錢給付構成的。例如，慈善公司作出支持某些活動的金錢贈予這種情形。在這裏問題的消失恰恰正是因為(wei) 公司的授權活動包括付錢給非成員。這個(ge) 原則通過需要引進特殊的製定法規定突出表現出來，這個(ge) 規定就是允許停止營業(ye) 的公司向其雇工支付主動解雇費。由於(yu) 這種支付並不能滿足公司所負的所有法律義(yi) 務，停止營業(ye) 的公司沒有善待其所有雇工的需要，因而這種支付在普通法上被認為(wei) 是非法的。Parke v. Daily News［1962］ Ch. 927.然而，現代製定法規定，允許這種支付需要得到股東(dong) 的同意，這樣就突出了任何盈餘(yu) 都由股東(dong) 處置這一點。1985年公司法第719條；1986年破產(chan) 法第187條。

如果在股東(dong) 同意以外，將盈餘(yu) 支付給非成員是困難的，那麽(me) 第二個(ge) 特征，即當公司存續時，股東(dong) 是否有權享有盈餘(yu) 這個(ge) 問題的答案就主要依賴於(yu) 公司章程的規定以及某種特定類別的股票發行時設定的條件。同樣的原則適用於(yu) 解散。在支付債(zhai) 權人之後任何可分配盈餘(yu) 要根據公司章程或股票發行條件中界定的“股東(dong) 權利和利益”在股東(dong) 中間進行分配：1986年破產(chan) 法，第107條。事實上，公司在合法賦予股東(dong) 有強製力的紅利權時，往往十分謹慎。一些種類的股票，通常作為(wei) “優(you) 先股”的，也許被賦予享有固定和中等水平紅利的合同權利，但是普通股股東(dong) 通常要依賴董事會(hui) 決(jue) 定他們(men) 收到的任何紅利。示範章程A（Table A）第102條。這樣，董事會(hui) 有支付紅利或將盈餘(yu) 投資於(yu) 新項目的決(jue) 定權。對於(yu) 將盈餘(yu) 返還給股東(dong) 的製定法規定，不論是通過紅利支付這種明顯的方法或者是不怎麽(me) 明顯的方法，如回購股東(dong) 的股票，它們(men) 的目標不是給予股東(dong) 權利而是確保公司在選擇這些措施時，不傷(shang) 害債(zhai) 權人的利益，且沒有對少數股東(dong) 造成損害。1985年公司法第五部分第七章和第八部分。於(yu) 是，這也許是一件影響力太大的事情而不能說股東(dong) 對公司盈餘(yu) 享有“權利”（right），但是可以說法律包含著鼓勵盈餘(yu) 流向股東(dong) 的結構，除非在將來發行新的股票時，董事會(hui) 既不依賴股東(dong) 的投票也不依賴股東(dong) 的意願，但這種情況很少有。