擅自發行股票、公司、企業債券罪

 　　【刑法條文】

　　根據刑法第179條的規定，犯本罪，數額巨大、後果嚴(yan) 重或者有其他嚴(yan) 重情節的，處5年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處非法集資金額1%以上5%以下罰金。單位犯本罪的，實行雙罰製，即對單位判處罰金，並對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處5年以下有期徒刑或者拘役。

　　【犯罪構成】

　　客體(ti) 要件

　　本罪的客體(ti) 為(wei) 複雜客體(ti) ，即國家對證券市場的管理製度以及投資者和債(zhai) 權人的合法權益。

　　發行股票、公司、企業(ye) 債(zhai) 券，是企業(ye) 在市場經濟下的一種有效的集資手段。

　　所謂股票是股份有限公司簽發的證明股東(dong) 所持股份的憑證。股份有限公司的資本劃分為(wei) 若幹股份，股份采取股票的形式，每一股的金額相等，同股同權，同股同利。因此股票的發行即是股份的發行。股份的發行分為(wei) 兩(liang) 種情況：

　　1、為(wei) 設立公司而首次發行股份，可以有兩(liang) 種方式：第一種是發起設立，即由發起人認購公司應發行的全部股份;第二種是募集設立，即由發起人認購公司應發行股份的一部分，其餘(yu) 部分向社會(hui) 公開募集。

　　2、發行新股。即股份有限公司為(wei) 擴大經營規模、擴大資本總量而進行的發行股票、籌集資本的行為(wei) 。

　　所謂公司債(zhai) 券是指公司依照法定程序發行的，約定在一定期限內(nei) 還本付息的有價(jia) 證券。根據公司法的規定，股份有限公司、國有獨資公司和兩(liang) 個(ge) 以上的國有企業(ye) 或者其他兩(liang) 個(ge) 以上的國有投資主體(ti) 投資設立的有限責任公司，為(wei) 籌集生產(chan) 經營資金，可以發行公司債(zhai) 券。

　　所謂企業(ye) 債(zhai) 券，是指企業(ye) 依照法定程序發行、約定在一定期限內(nei) 還本付息約有價(jia) 證券。根據《企業(ye) 債(zhai) 券管理條例》之規定，企業(ye) 發行企業(ye) 債(zhai) 券必須符合以下條件：

　　(1)企業(ye) 規模達到國家規定的要求;

　　(2)企業(ye) 財務會(hui) 計製度符合國家規定;

　　(3)具有償(chang) 債(zhai) 能力;

　　(4)企業(ye) 經濟效益良好，發行企業(ye) 債(zhai) 券前連續三年盈利;

　　(5)所籌資金用途符合國家產(chan) 業(ye) 政策。

　　從(cong) 以上可以看出，企業(ye) 通過發行股票、公司、企業(ye) 債(zhai) 券，向社會(hui) 公眾(zhong) 融資，吸納社會(hui) 剩餘(yu) 、閑散資金，籌集到較大數量的生產(chan) 經營資金。但是發行股票、公司、企業(ye) 債(zhai) 券這種麵向社會(hui) 公眾(zhong) 的大規模的籌集資金方式並不是一家企業(ye) 、公司自己籌措資金的簡單行為(wei) ，而是事關(guan) 廣大股票、債(zhai) 券的投資者的切身利益，因為(wei) 發行股票、債(zhai) 券的企業(ye) 要向投資者負責，發行股票要定期付給股東(dong) 紅利，發行債(zhai) 券要按時歸還本金及其利息，這依賴於(yu) 發行公司、企業(ye) 生產(chan) 經營管理及其經濟效益的好壞，因此具有一定的風險性，同時由於(yu) 這種活動涉及麵廣，事關(guan) 大量資金的流向，與(yu) 社會(hui) 金融秩序的穩定甚至社會(hui) 安定密切相關(guan) ，因此必須嚴(yan) 格規範，加強管理和監督，如果放任自流，不加約束，必然會(hui) 幹擾金融秩序，影響經濟穩定健康發展，損害廣大社會(hui) 投資者的利益，甚至造成社會(hui) 不安定的因素。為(wei) 了規範股票、公司債(zhai) 券的發行，保證現代企業(ye) 製度的依法健康地建立和發展，維護金融秩序的穩定，我國《公司法》第四章、第五章分別對股份有限公司的股票和公司債(zhai) 券的發行條件、程序及審批製度作了嚴(yan) 格的規定，並在第210條中規定：“未經本法規定的有關(guan) 主管部門的批準，擅自發行股票或者公司債(zhai) 券的，責令停止發行，退還所募資金及其利息，處以非法所募資金金額百分之一以上百分之五以下的罰款。構成犯罪的，依法追究刑事責任。”根據《企業(ye) 債(zhai) 券管理條例》的規定，企業(ye) 發行企業(ye) 債(zhai) 券必須依規定進行審批，未經批準的，不得擅自發行和變相發行企業(ye) 債(zhai) 券。未經批準發行或者變相發行企業(ye) 債(zhai) 券的，責令停止發行活動，凍結並責令退還所籌資金，並處罰款，構成犯罪的，依法追究刑事責任。本條就是對這種擅自發行股票、公司、企業(ye) 債(zhai) 券行為(wei) 構成犯罪的條件及其刑罰的具體(ti) 規定。

　　客觀要件

　　本罪在客觀方麵，行為(wei) 人必須實施了未經國家有關(guan) 主管部門的批準，擅自發行股票、公司、企業(ye) 債(zhai) 券，數額巨大、造成嚴(yan) 重後果或者有其他嚴(yan) 重情節的行為(wei) 。

　　1、行為(wei) 人須有發行股票、公司、企業(ye) 債(zhai) 券的行為(wei) 。如果尚未發行或正在準備發行的，不構成本罪;同時，如果不是采取發行股票、公司、企業(ye) 債(zhai) 券的方式，而是采取其他方法非法集資的;也不構成本罪，例如公司之間以高利貸方式相互拆借資金，如果構成其他罪，應依照本法的有關(guan) 規定處罰。這是因為(wei) 本罪所懲治的是侵犯股票、公司、企業(ye) 債(zhai) 券發行管理製度的行為(wei) 。

　　2、行為(wei) 人發行股票、公司、企業(ye) 債(zhai) 券的行為(wei) 是擅自進行，未經國家有關(guan) 主管部門批準的。這包括兩(liang) 種情況：

　　(1)既不具備發行股票、公司債(zhai) 券的條件，又未得到有關(guan) 主管部門的批準。關(guan) 於(yu) 股票發行的條件，公司法規定，對於(yu) 募集設立公司的，發起人認購的股份不得少於(yu) 公司股份總數的百分之三十五，其餘(yu) 股份應向社會(hui) 公開募集，向社會(hui) 公開募集股份必須向國務院證券管理部門遞交募股申請，並報送有關(guan) 文件，國務院證券管理部門經審查，對符合公司法規定條件的募股申請，予以批準;對不符合規定條件的募股申請，不予批準。不予批準的募股申請，發起人不得向社會(hui) 公開募集股份。國務院證券管理部門對已作出的批準如發現不符合公司法規定的條件的，應當予以撤銷。尚未募集股份的，停止募集;已經募集的，認股人可以按照所繳股款並加上同期銀行利息，要求發起人返還。發起人向社會(hui) 公開募集股份，必須公告招股說明書(shu) 並製作認股書(shu) ;必須由依法設立的證券經營機構承銷並簽訂承銷協議;必須同代收股款的銀行簽訂代收股款協議。公司登記成立後，應當將募集了多少股份、如何募集的情況報國務院證券管理部門備案。對於(yu) 發行新股，公司法規定了以下條件： (1)前一次發行的股份已經募足，並且間隔一年以上;(2)公司在最近三年內(nei) 連續盈利，並可向股東(dong) 支付股利;(3)公司在最近三年內(nei) 財務會(hui) 計文件無虛假記載;(4)公司預期利潤率可達同期銀行存款利率。發行新股的審批機關(guan) 與(yu) 審批程序與(yu) 首次發行股票時相同。關(guan) 於(yu) 公司債(zhai) 券的發行條件及審批程序，公司法中同樣作了嚴(yan) 格的規定。發行債(zhai) 券的條件是：(1)股份有限公司的淨資產(chan) 額不低於(yu) 人民幣三千萬(wan) 元，有限責任公司的淨資產(chan) 額不低於(yu) 人民幣六千萬(wan) 元;(2)累計債(zhai) 券總額不超過公司淨資產(chan) 額的百分之四十;(3)最近三年平均可分配利潤足以支付公司債(zhai) 券一年的利息;(4)籌集的資金投入符合國家產(chan) 業(ye) 政策;(5)債(zhai) 券的利率不得超過國家限定的利率水平;(6)國務院規定的其他條件。發行公司債(zhai) 券的審批程序是：股份有限公司、有限責任公司發行公司債(zhai) 券，由其公司的權力機構即股東(dong) 大會(hui) 或股東(dong) 會(hui) 作出決(jue) 定，還必須經國務院證券管理部門批準後，才能發行公司債(zhai) 券;國有獨資公司發行公司債(zhai) 券，則必須在國家授權投資的機構或國家授權的部門作出決(jue) 定後，再經國務院證券管理部門批準後，才能發行公司債(zhai) 券。企業(ye) 發行企業(ye) 債(zhai) 券除滿足相應條件(已如前述)外，還必須報經審批，中央企業(ye) 發行企業(ye) 債(zhai) 券，由中國人民銀行同國家計劃委員會(hui) 審批;地方企業(ye) 發行企業(ye) 債(zhai) 券，由中國人民銀行省、自治區、直轄市、計劃單列市分行會(hui) 同同級計劃主管部門審批。

　　(2)雖符合法律規定發行股票的條件，但未經有關(guan) 主管部門(發行股票、公司、企業(ye) 債(zhai) 券的，是國務院證券管理部門;發行企業(ye) 債(zhai) 券，是中國人民銀行和國家計劃委員會(hui) 及其分支機構)的批準。這是因為(wei) 有關(guan) 主管部門的審查批準是發行股票、公司、企業(ye) 債(zhai) 券的重要的必經程序，體(ti) 現了國家對發行股票、公司、企業(ye) 債(zhai) 券這種重大經濟行為(wei) 的嚴(yan) 格管理和監督，公司、企業(ye) 雖具備條件但未經批準即發行股票、公司債(zhai) 券，逃避了有關(guan) 主管部門的審查、監督、管理，擾亂(luan) 了發行管理秩序。這裏的“未經批準”既包括根本未向主管部門提出申請，也包括雖然提出申請，但未得到批準和對已作出批準決(jue) 定但發現不符合法律規定，又予以撤銷後仍然發行股票、公司、企業(ye) 債(zhai) 券;還包括雖經過批準，但未按照規定的方式、範圍發行股票、公司、企業(ye) 債(zhai) 券的，例如超出招股說明書(shu) 所載明的股票發行總數超額發行股票的;有關(guan) 主管部門批準的是按股票票麵金額發行，但行為(wei) 人卻擅自以超過票麵金額的價(jia) 格溢價(jia) 發行股票;又如超出國務院證券管理部門批準的公司債(zhai) 券發行規模發行公司債(zhai) 券的等等。

　　3、擅自發行的股票、公司、企業(ye) 債(zhai) 券的行為(wei) 必須達到情節嚴(yan) 重的程度，才能構成犯罪。如果情節較輕，不宜作為(wei) 犯罪來認定和處理，應由證券管理部門依照《公司法》第217條和《企業(ye) 債(zhai) 券管理條例》第26條的規定責令停止發行，退還所募資金及其利息，處以非法所募資金百分之五以下的罰款。所謂情節嚴(yan) 重，本條原則列舉(ju) 為(wei) 數額巨大、後果嚴(yan) 重或者有其他嚴(yan) 重情節的行為(wei) 。至於(yu) 數額巨大的標準、後果嚴(yan) 重或者有其他嚴(yan) 重情節具體(ti) 應包括哪些情形，本條未作規定，需最高人民法院、最高人民檢察院總結司法實踐經驗作出司法解釋予以明確。我們(men) 認為(wei) ，在實踐中，後果嚴(yan) 重可以理解或掌握為(wei) 給擅自發行股票、公司債(zhai) 券購買(mai) 者造成重大損失：“其他嚴(yan) 重情節”可以理解為(wei) 多次擅自發行股票、公司債(zhai) 券的;或者經證券主管部門給予行政和經濟處罰後仍不改正，繼續擅自發行股票、公司債(zhai) 券的。

　　主體(ti) 要件

　　本罪的主體(ti) 要件為(wei) 一般主體(ti) ，凡達到刑事責任年齡並具備刑事責任能力的自然人均能構成本罪，依本條第2款之規定，單位亦能成為(wei) 本罪主體(ti) 。單位犯本罪時，實行兩(liang) 罰製，即既對單位判處罰金，又對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處相應的刑罰。

　　主觀要件

　　本罪在主觀方麵表現為(wei) 故意，過失不構成本罪。

　　【相關(guan) 法律】

　　《公司法》第七十七條股份有限公司的設立，必須經過國務院授權的部門或者省級人民政府批準。

　　第八十四條發起人向社會(hui) 公開募集股份時，必須向國務院證券管理部門遞交募股申請，並報送下列主要文件：

　　(一)批準設立公司的文件;

　　(二)公司章程;

　　(三)經營估算書(shu) ;

　　(四)發起人姓名或者名稱，發起人認購的股份數、出資種類及驗資證明;

　　(五)招股說明書(shu) ;

　　(六)代收股款銀行的名稱及地址;

　　(七)承銷機構名稱及有關(guan) 的協議。

　　未經國務院證券管理部l刁批準，發起人不得向社會(hui) 公開募集股份。

　　第八十五條經國務院證券管理部門批準，股份有限公司可以向境外公開募集股份，具體(ti) 辦法由國務院作出特別規定。

　　第一百三十九條股東(dong) 大會(hui) 作出發行新股的決(jue) 議後，董事會(hui) 必須向國務院授權的部門或者省級人民政府申請批準。屬於(yu) 向社會(hui) 公開募集的，須經國務院證券管理部門批準。

　　第一百六十四條第一款、第二款公司債(zhai) 券的發行規模由國務院確定。國務院證券管理部門審批公司債(zhai) 券的發行，不得超過國務院確定的規模。

　　國務院證券管理部門對符合本法規定的發行公司債(zhai) 券的申請，予以批準;對不符合本法規定的申請，不予批準。

　　第二百一十條未經本法規定的有關(guan) 主管部門的批準，擅自發行股票或者公司債(zhai) 券的，責令停止發行，退還所募資金及其利息，處以非法所募資金金額l%以上5%以下的罰款。構成犯罪的，依法追究刑事責任。

　　《證券法》第一百七十五條未經法定的機關(guan) 核準或者審批，擅自發行證券的，或者製作虛假的發行文件發行證券的，責令停止發行，退還所募資金和加算銀行同期存款利息，並處以非法所募資金金額百分之一以上百分之五以下的罰款。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，並處以三萬(wan) 元以上三十萬(wan) 元以下的罰款。

　　構成犯罪的，依法追究刑事責任。

　　第二百零七條違反本法規定，應當承擔民事賠償(chang) 責任和繳納罰款、罰金，其財產(chan) 不足以同時支付時，先承擔民事賠償(chang) 責任。

　　第二百零九條依照本法對證券發行、交易[2]違法行為(wei) 沒收的違法所得和罰款，全部上繳國庫。

　　一、本罪主體(ti) 是擅自發行股票債(zhai) 券的個(ge) 人和單位(包括有限責任公司、股份有限公司或其他企事業(ye) 單位)。

　　二、有學者認為(wei) 本罪與(yu) 騙取發行股票、債(zhai) 券罪均為(wei) 非法募集資金的行為(wei) ，量刑也相同，因此本罪包括後者，可隻定一個(ge) 罪名。實際上該兩(liang) 者是有區別的，一是騙取同意，是經過許可的，擅自發行則完全是自作主張行為(wei) 。

　　三、本罪規定對單位犯罪實行雙罰。

　　四、要注意區分本罪同集資詐騙罪的不同點。一是犯罪客體(ti) 不同，一為(wei) 財產(chan) 權和金融秩序，一為(wei) 證券市場管理製度;二是犯罪目的不同，詐騙以非法占有為(wei) 目的不再歸還，而擅自發行隻是想暫時套取以後歸還;三是方法不同，一為(wei) 隱瞞真相進行詐騙，一為(wei) 公開活動非法引進資金。

　　五、本罪主體(ti) 在承擔刑事罰沒處罰之前，如有民事賠償(chang) 責任而其財產(chan) 不足支付時，首先應承擔民事賠償(chang) 責任，而不是先執行刑事罰沒，但非本罪而承擔的民事賠償(chang) 責任除外。

　　六、本罪是新設立罪名，1979年《刑法》無此規定。

　　七、全國人大常委會(hui) 有關(guan) 決(jue) 定已廢止，其內(nei) 容已納入新《刑法》，並有變動。

　　【相關(guan) 說明】

　　一、本罪主體(ti) 是擅自發行股票債(zhai) 券的個(ge) 人和單位(包括有限責任公司、股份有限公司或其他企事業(ye) 單位)。

　　二、有學者認為(wei) 本罪與(yu) 騙取發行股票、債(zhai) 券罪均為(wei) 非法募集資金的行為(wei) ，量刑也相同，因此本罪包括後者，可隻定一個(ge) 罪名。實際上該兩(liang) 者是有區別的，一是騙取同意，是經過許可的，擅自發行則完全是自作主張行為(wei) 。

　　三、本罪規定對單位犯罪實行雙罰。

　　四、要注意區分本罪同集資詐騙罪的不同點。一是犯罪客體(ti) 不同，一為(wei) 財產(chan) 權和金融秩序，一為(wei) 證券市場管理製度;二是犯罪目的不同，詐騙以非法占有為(wei) 目的不再歸還，而擅自發行隻是想暫時套取以後歸還;三是方法不同，一為(wei) 隱瞞真相進行詐騙，一為(wei) 公開活動非法引進資金。

　　五、本罪主體(ti) 在承擔刑事罰沒處罰之前，如有民事賠償(chang) 責任而其財產(chan) 不足支付時，首先應承擔民事賠償(chang) 責任，而不是先執行刑事罰沒，但非本罪而承擔的民事賠償(chang) 責任除外。

　　六、本罪是新設立罪名，1979年《刑法》無此規定。

　　七、全國人大常委會(hui) 有關(guan) 決(jue) 定已廢止，其內(nei) 容已納入新《刑法》，並有變動。