外管局37號文件：VIE結構以及返程投資的重要改變

外管局37號文件：VIE結構以及返程投資的重要改變

7號文開篇即提出“為(wei) 支持國家“走出去”戰略的實施，充分利用國際國內(nei) 兩(liang) 種資源、兩(liang) 個(ge) 市場，進一步簡化和便利境內(nei) 居民通過特殊目的公司從(cong) 事投融資活動所涉及的跨境資本交易”的目的...

37號文關(guan) 於(yu) 允許境內(nei) 居民個(ge) 人向特殊目的公司提供資金支持的規定，極大地突破了75號的限製，有效地簡化了境內(nei) 居民個(ge) 人進行境外投資的程序，具有重大意義(yi) 。37號文及其《操作指引》對於(yu) 特殊目的公司外匯登記的程序進行了較大的調整，主要體(ti) 現在：

2014年7月14日，國家外匯管理局在其官方網站發布了《關(guan) 於(yu) 境內(nei) 居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guan) 問題的通知》(匯發[2014]37號)(“37號文”)及其附件《返程投資外匯管理所涉業(ye) 務操作指引》(“《操作指引》”)和《資本項目直接投資外匯業(ye) 務申請表》。根據37號文，對境內(nei) 企業(ye) 通過VIE架構進行境外融資及上市產(chan) 生重要影響的75號文同時廢止，59號文中涉及返程投資外匯管理的《操作規程》也相應被《操作指引》取代。

37號文開篇即提出“為(wei) 支持國家“走出去”戰略的實施，充分利用國際國內(nei) 兩(liang) 種資源、兩(liang) 個(ge) 市場，進一步簡化和便利境內(nei) 居民通過特殊目的公司從(cong) 事投融資活動所涉及的跨境資本交易”的目的。37號文與(yu) 75號文相比，有諸多較大的調整，有望為(wei) 境內(nei) 居民境外投融資和返程投資打開多扇窗口，其積極意義(yi) 與(yu) 實踐效果，值得期待。

相比於(yu) 75號文，37號文在定義(yi) 、特殊目的公司範圍、境內(nei) 居民境外投資、融資以及返程投資、股權激勵計劃登記、各項登記程序、處罰依據與(yu) 措施等方麵均進行了較大的調整，主要包括如下幾個(ge) 方麵：

一、定義(yi) 的重大調整

根據37號文，“特殊目的公司”、“返程投資”及“境內(nei) 居民”的定義(yi) 都做了較大的調整。

“特殊目的公司”是指境內(nei) 居民(含境內(nei) 機構和境內(nei) 居民個(ge) 人)以投融資為(wei) 目的，以其合法持有的境內(nei) 企業(ye) 資產(chan) 或權益，或者以其合法持有的境外資產(chan) 或權益，在境外直接設立或間接控製的境外企業(ye) 。相比於(yu) 75號文，特殊目的公司：(1)不再局限於(yu) “境外融資”為(wei) 目的，而拓寬為(wei) 以“投融資”為(wei) 目的，增加了“投資”;(2)不再局限於(yu) “境內(nei) 企業(ye) 資產(chan) 或權益”，而拓寬增加了“境外資產(chan) 或權益”。

“返程投資”，是指境內(nei) 居民直接或間接通過特殊目的公司對境內(nei) 開展的直接投資活動，即通過新設、並購等方式在境內(nei) 設立外商投資企業(ye) 或項目(以下簡稱外商投資企業(ye) )，並取得所有權、控製權、經營管理權等權益的行為(wei) 。相比於(yu) 75號文，簡化並明確直接投資的方式為(wei) 通過“新設、並購等方式”設立外商投資企業(ye) ，並取得所有權、控製權、經營管理權等權益。

“境內(nei) 居民”定義(yi) 區分為(wei) “境內(nei) 機構”和“境內(nei) 居民個(ge) 人”，而“境內(nei) 居民個(ge) 人”則包括持有中國境內(nei) 居民身份證、軍(jun) 人身份證件、武裝警察身份證件的“中國公民”，以及雖無中國境內(nei) 合法身份證件、但因經濟利益關(guan) 係在中國境內(nei) 習(xi) 慣性居住的“境外個(ge) 人”。

二、拓寬了“特殊目的公司”的範圍

根據37號文對於(yu) “特殊目的公司”的定義(yi) ，特殊目的公司的範圍進一步擴大，主要體(ti) 現在：

1.特殊目的公司既可以用於(yu) 融資，亦可以用於(yu) 投資

根據75號文，特殊目的公司成立的目的僅(jin) 限於(yu) 在“境外進行股權融資”，而37號文規定的特殊目的公司則不僅(jin) 限於(yu) 在境外進行股權融資，還可以在境外進行投資。

這一看似簡單的調整，卻極大地豐(feng) 富了特殊目的公司的內(nei) 涵，從(cong) 根本上確立了境內(nei) 居民，尤其是境內(nei) 居民個(ge) 人通過特殊目的公司進行境外投資的原則。境內(nei) 機構境外投資，此前已有商務部2009年發布的《境外投資管理辦法》以及其他相關(guan) 法規的規定。但對於(yu) 境內(nei) 居民個(ge) 人，除了之前的75號文規定，以及《個(ge) 人外匯管理辦法》及其實施細則的原則性規定外，境內(nei) 居民個(ge) 人的境外投資一直未能有特別明確或可具操作性的規定或指引，導致境內(nei) 居民個(ge) 人的境外投資合法性長期處於(yu) 不確定狀態。37號文關(guan) 於(yu) “特殊目的公司”的定義(yi) 及相關(guan) 規定，可能將為(wei) 境內(nei) 居民個(ge) 人境外投資打開一條合法通路，在“走出去”的國家戰略大環境下，使得境內(nei) 居民個(ge) 人可以合法實現其境外投資，具體(ti) 的效果則有待37號文實際執行的檢驗。

2.境內(nei) 居民既可以其持有的境內(nei) 企業(ye) 資產(chan) 或權益，亦可以其持有的境外資產(chan) 或權益出資設立特殊目的公司

根據75號文，境內(nei) 居民僅(jin) 能以其合法持有的境內(nei) 資產(chan) 或權益設立特殊目的公司，而37號文則拓寬為(wei) 允許境內(nei) 居民以其合法持有的境外資產(chan) 或權益設立特殊目的公司。

受限於(yu) 75號文關(guan) 於(yu) 特殊目的公司僅(jin) 用於(yu) 境外融資的目的，且境內(nei) 權益需要注入特殊目的公司的安排，實踐中，外匯管理部門要求境內(nei) 居民必須先持有境內(nei) 權益，方可設立特殊目的公司並進行融資。但是如上所述，37號文下的特殊目的公司可直接用於(yu) 在境外投資(無須要求境內(nei) 企業(ye) 權益注入)，因此，我們(men) 理解，隻要境內(nei) 居民在境外有合法權益或資產(chan) ，也可以設立特殊目的公司，並完成37號文下的外匯登記，而無須首先在境內(nei) 設立/持股一家企業(ye) 。

另外，結合“特殊目的公司”及“返程投資”的定義(yi) ，對於(yu) 75號文下的“非特殊目的公司”的登記亦可能造成突破，可能有效解決(jue) 此前“非融資目的”的境外公司“返程投資”的登記問題，具體(ti) 尚待外匯管理部門進一步解釋和實踐檢驗。

當然，鑒於(yu) 我國長期以來的外匯管製，對於(yu) 境外資產(chan) 或權益的界定以及持有的合法性，則有賴於(yu) 外匯管理部門的解釋及說明，需要與(yu) 外匯管理部門進行充分的溝通及確認。

三、允許境內(nei) 居民對特殊目的公司提供資金支持

根據37號文：(1)境內(nei) 居民“可以境內(nei) 外合法資產(chan) 或權益向特殊目的公司出資”，(2)境內(nei) 居民“可以直接或間接控製的境內(nei) 企業(ye) ，可在真實、合理需求的基礎上按現行規定向其已登記的特殊目的公司放款”，(3)境內(nei) 居民“可在真實、合理需求的基礎上購匯匯出資金用於(yu) 特殊目的公司設立、股份回購或退市等”。前述規定，若得到有效執行，則對於(yu) 境內(nei) 居民個(ge) 人境外投資之意義(yi) 將尤為(wei) 重要。

在75號文下，受限於(yu) 特殊目的公司僅(jin) 限於(yu) 境外融資的目的，境內(nei) 居民個(ge) 人不得向特殊目的公司進行任何出資，無論該等出資是以其境內(nei) 資產(chan) 還是境外資產(chan) ，而通過境外股權融資是特殊目的公司取得大量資金的唯一合法來源。

而37號文的出台將在很大程度上解決(jue) 特殊目的公司境外資金需求的問題，使得特殊目的公司獲得所需的資金支持：

1.允許境內(nei) 居民個(ge) 人直接向特殊目的公司出資

根據37號文，在特殊目的公司設立之後，境內(nei) 居民個(ge) 人可以其境內(nei) 外合法資產(chan) 或權益(包括但不限於(yu) 貨幣、有價(jia) 證券、知識產(chan) 權或技術、股權、債(zhai) 權等)向特殊目的公司出資。特殊目的公司可憑借境內(nei) 匯出的資金直接在境外進行投資。但是，對於(yu) 以非貨幣出資的價(jia) 值如何確認，是否需要進行評估等其他具體(ti) 細節，仍有待於(yu) 與(yu) 外匯管理部門進行進一步溝通確認。

2.允許境內(nei) 居民通過其控製的境內(nei) 企業(ye) 向特殊目的公司放款

根據37號文，除可直接向特殊目的公司出資外，境內(nei) 居民個(ge) 人亦可通過其直接或間接控製的境內(nei) 企業(ye) ，在真實、合理需求的基礎上按照《國家外匯管理局關(guan) 於(yu) 境內(nei) 企業(ye) 境外放款外匯管理有關(guan) 問題的通知》等規定向已經登記的特殊目的公司放款。

3.允許境內(nei) 居民購匯匯出資金用於(yu) 特殊目的公司設立、股份回購或退市等

根據37號文，境內(nei) 居民個(ge) 人除了可向特殊目的公司提供資金用於(yu) 境外投資外，亦可用於(yu) 特殊目的公司的股份回購或已上市特殊目的公司的退市等。

37號文關(guan) 於(yu) 允許境內(nei) 居民個(ge) 人向特殊目的公司提供資金支持的規定，極大地突破了75號的限製，有效地簡化了境內(nei) 居民個(ge) 人進行境外投資的程序，具有重大意義(yi) 。

四、允許境內(nei) 企業(ye) 的董監高及員工就非上市特殊目的公司的股權激勵計劃辦理外匯登記

根據37號文，非上市特殊目的公司以本企業(ye) 股權或期權等為(wei) 標的，對其直接或間接控製的境內(nei) 企業(ye) 董事、監事、高級管理人員及其他與(yu) 公司具有雇傭(yong) 或勞動關(guan) 係的員工進行權益激勵的，相關(guan) 境內(nei) 居民個(ge) 人在行權前可申請辦理特殊目的公司外匯登記手續。

37號文第一次明確非上市特殊目的公司實施的針對境內(nei) 企業(ye) 董監高與(yu) 員工的股權激勵計劃(“ESOP”)可以辦理外匯登記並出台了辦理的細則，體(ti) 現了監管機構對於(yu) 境外融資及境外資本市場發展的密切關(guan) 注。此項規定將可能有效解決(jue) 眾(zhong) 多非上市VIE架構公司的ESOP的登記與(yu) 行權困惑，使得這些公司在上市之前，其推行的ESOP對於(yu) 大多數員工而言不再是不確定狀態，而可能實現員工在適當的時候選擇在境外直接持股，對於(yu) 公司留住和激勵員工也將起到積極的推動作用。

不過，考慮到ESOP本身的複雜性及實施的持續性及可調整性，推行此項規定亦可能對外匯管理部門、公司及員工均產(chan) 生一定的影響。首先，可能使得外匯管理部門麵臨(lin) 較大的登記工作壓力;其次，對於(yu) 公司而言，既需要考慮選擇合適的時機協助員工辦理登記，同時也需要考慮若員工離職，已行權股份如何處理;第三，對於(yu) 員工而言，其作為(wei) 登記義(yi) 務人，將履行相應的登記手續，也可能產(chan) 生一定的負擔。

我們(men) 也注意到，根據37號文的表述，37號文並沒有要求參與(yu) ESOP的境內(nei) 居民必須辦理相應外匯登記，而是可以申請辦理。如果嚴(yan) 格按照字麵解釋，則非上市特殊目的公司的ESOP涉及的外匯登記並非法定義(yi) 務，應有提請公司與(yu) 員工審慎考慮與(yu) 選擇之意。當然，關(guan) 於(yu) 條文的具體(ti) 解釋仍然需要與(yu) 外匯管理部門進行溝通和確認。

五、特殊目的公司外匯登記程序的調整

37號文及其《操作指引》對於(yu) 特殊目的公司外匯登記的程序進行了較大的調整，主要體(ti) 現在：

1.初始登記相關(guan) 的調整

根據37號文及其《操作指引》，境內(nei) 居民以境內(nei) 外合法資產(chan) 或權益向特殊目的公司出資前，應向外匯管理局申請辦理境外投資外匯登記手續(“初始登記”)。在辦理初始登記之前，境內(nei) 居民個(ge) 人可在境外先行設立特殊目的公司;在初始登記辦理完成前，境內(nei) 居民個(ge) 人不得對特殊目的公司發生除支付注冊(ce) 費用外的其他出資。

相比於(yu) 75號文及其《操作規程》，37號文及其《操作指引》：(1)並沒有明確在初始登記完成前，該特殊目的公司不得發生境外融資、股權變動或返程投資等實質性資本或股權變動，是否意味著在初始登記前可進行境外融資或其他股權變動行為(wei) ?(2)明確境內(nei) 居民個(ge) 人隻為(wei) 直接設立或控製的(第一層)特殊目的公司辦理登記，是否意味著境內(nei) 居民個(ge) 人間接控製的其他層特殊目的公司(如常見的融資主體(ti) 開曼公司以及下屬的香港公司)則不需要進行登記?這些尚待實踐中與(yu) 外匯管理部門進一步溝通和確認。

2.變更登記相關(guan) 的調整

根據37號文及其《操作指引》，已登記的境外特殊目的公司發生境內(nei) 居民個(ge) 人股東(dong) 、名稱、經營期限等基本信息變更，或發生境內(nei) 居民個(ge) 人增資、減資、股權轉讓或置換、合並或分立等重要事項變更後，應及時到外匯管理局辦理(“變更登記”)。

相比於(yu) 75號文及其《操作規程》，37號文及其《操作指引》：(1)沒有將特殊目的公司(若嚴(yan) 格依照《操作指引》規定的“第一層”特殊目的公司)的融資、股權變動等明確列為(wei) 變更登記事項;(2)取消了變更事項發生之日起30個(ge) 工作日內(nei) 申請辦理登記的時效要求;(3)取消了境內(nei) 居民從(cong) 特殊目的公司獲取的利潤、紅利及資本變動收入應於(yu) 獲得之日起180日內(nei) 調回境內(nei) 的時效要求。

3.進一步明確可以“補登記”

37號文規定，在37號文實施前，境內(nei) 居民以境內(nei) 外合法資產(chan) 或權益已向特殊目的公司出資但未按規定辦理境外投資外匯登記的，境內(nei) 居民應向外匯局出具說明函說明理由。外匯局根據合法性、合理性等原則辦理補登記，對涉嫌違反外匯管理規定的，依法進行行政處罰。在國家“走出去”政策的大環境下，對於(yu) 之前已經設立“特殊目的公司”但麵臨(lin) 在75號文下補登記的難度，此項規定，可能將有效解決(jue) 一些曆史遺留問題，使得這些“特殊目的公司”合法化。

如上述分析，鑒於(yu) 特殊目的公司外匯登記的程序操作性較強，調整後仍有部分細節待與(yu) 外匯管理部門進行溝通和確認。

六、明確了具體(ti) 處罰依據和措施

不同於(yu) 75號文，37號文針對具體(ti) 的違規情形，明確了具體(ti) 的懲罰依據及措施，包括：

1.境內(nei) 居民或其直接、間接控製的境內(nei) 企業(ye) 通過虛假或構造交易匯出資金用於(yu) 特殊目的公司

根據《外匯管理條例》第三十九條規定，由外匯管理機關(guan) 責令限期調回外匯，處逃匯金額30%以下的罰款;情節嚴(yan) 重的，處逃匯金額30%以上等值以下的罰款;構成犯罪的，依法追究刑事責任。

2.境內(nei) 居民未按規定辦理相關(guan) 外匯登記，未如實披露返程投資企業(ye) 實際控製人信息，存在虛假承諾等行為(wei)

根據《外匯管理條例》第四十八條第(五)項規定，由外匯管理機關(guan) 責令改正，給予警告，對機構可以處30萬(wan) 元以下的罰款，對個(ge) 人可以處5萬(wan) 元以下的罰款。

3.在境內(nei) 居民未按規定辦理相關(guan) 外匯登記，未如實披露返程投資企業(ye) 實際控製人信息或虛假承諾的情況下，發生資金流出

根據《外匯管理條例》第三十九條規定，由外匯管理機關(guan) 責令限期調回外匯，處逃匯金額30%以下的罰款;情節嚴(yan) 重的，處逃匯金額30%以上等值以下的罰款;構成犯罪的，依法追究刑事責任。

4.在境內(nei) 居民未按規定辦理相關(guan) 外匯登記，未如實披露返程投資企業(ye) 實際控製人信息或虛假承諾的情況下，發生資金流入或結匯

根據《外匯管理條例》第四十一條規定，違反規定將外匯匯入境內(nei) 的,由外匯管理機關(guan) 責令改正，處違法金額30%以下的罰款;情節嚴(yan) 重的，處違法金額30%以上等值以下的罰款;非法結匯的，由外匯管理機關(guan) 責令對非法結匯資金予以回兌(dui) ，處違法金額30%以下的罰款。

5.境內(nei) 居民與(yu) 特殊目的公司相關(guan) 跨境收支未按規定辦理國際收支統計

根據《外匯管理條例》第四十八條第(一)項規定，由外匯管理機關(guan) 責令改正，給予警告，對機構可以處30萬(wan) 元以下的罰款，對個(ge) 人可以處5萬(wan) 元以下的罰款。

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