外國投資者股權幷購的程序

　　 一、談判

　　 在通常情況下，在對產(chan) 業(ye) 政策及壟斷限製進行調查之前，外國投資者已經有了明確的一個(ge) 或多個(ge) 收購對象，在初步調查幷排除股權收購的有關(guan) 產(chan) 業(ye) 政策的障礙之後，外國投資方和收購對象之間即可進行談判。
　　
　　談判的內(nei) 容主要包括資產(chan) 價(jia) 值的評估、各方權利義(yi) 務的協調。

　　 1、資產(chan) 價(jia) 值的評估
　　（1）資產(chan) 評估的一般性規定。收購能否成功，最主要的因素是能否就股權的價(jia) 值取得一致意見。通常情況下，按照中國《合同法》確定的當事人協商一致的原則，股權的價(jia) 值可以由各方當事人協商解決(jue) ，但在外國投資者幷購境內(nei) 企業(ye) 時有特別的規定，即幷購當事人應以資產(chan) 評估機構對擬轉讓的股權價(jia) 值的評估結果作為(wei) 確定交易價(jia) 格的依據。之所以有資產(chan) 評估的限製，是為(wei) 了防止各方當事人合謀，故意壓低境內(nei) 企業(ye) 的股權或財產(chan) 價(jia) 格，從(cong) 而變相地向境外轉移資產(chan) 。
　　
　　（2）國有資產(chan) 評估的特別規定。如外國投資者幷購境內(nei) 企業(ye) ，導致以國有資產(chan) 投資形成的股權變更或國有資產(chan) 產(chan) 權轉移時，應根據國有資產(chan) 管理的有關(guan) 規定進行評估，確定交易價(jia) 格。根據2001年12月31日財政部頒發的關(guan) 於(yu) 《國有資產(chan) 評估管理若幹問題的規定》，各類國有資產(chan) 占有單位，在轉讓整體(ti) 或部分產(chan) 權（股權）時，應當對相關(guan) 國有資產(chan) 進行評估；評估的機構應具有國有資產(chan) 評估的資格。
　　
　　 2、權利義(yi) 務的協調
　　就股權幷購的問題，外國投資者與(yu) 境內(nei) 企業(ye) 及其股東(dong) 之間需要協商的內(nei) 容很多，其中與(yu) 法律事務有關(guan) 的內(nei) 容主要有：管理機構及利潤的分配；債(zhai) 權債(zhai) 務的繼承；勞務管理製度等。
　　
　　（1）管理機構及利潤的分配。如股權幷購後設立的是外商獨資企業(ye) ，外國投資者可以自行決(jue) 定公司的管理機構及營業(ye) 方針，自行委派董事會(hui) 組成人員，所獲得的可供股東(dong) 分配的利潤也全部歸屬外國投資者，該外國投資者可以根據公司章程的規定，決(jue) 定進行利潤分配或進行再投資；如幷購後設立的是中外合資經營企業(ye) ，一般應當按照各方在合資企業(ye) 中所占股權的比例，確定董事會(hui) 人員的構成，分享公司的管理權限，所獲得的可供股東(dong) 分配的利潤也應當按照各方的股權比例進行分享；如幷購後設立的是中外合作經營企業(ye) ，則合作各方可以通過協商的方式，約定合作各方在董事會(hui) 中的人員組成、經營管理權限、利潤分配方式等，而無須受到出資比例的限製。
　　
　　（2）債(zhai) 權債(zhai) 務的繼承。股權幷購時幷不導致原境內(nei) 機構的主體(ti) 消亡，因此，股權幷購後存續的外商投資企業(ye) 應繼承幷購前公司的債(zhai) 權債(zhai) 務。這與(yu) 外國投資者以資產(chan) 幷購境內(nei) 企業(ye) 有明顯的區別，發生資產(chan) 幷購時，由出售資產(chan) 的境內(nei) 企業(ye) 承擔其原有的債(zhai) 權和債(zhai) 務，且出售資產(chan) 的境內(nei) 企業(ye) 的債(zhai) 權人在法律規定的期限內(nei) ，有權要求出售資產(chan) 的境內(nei) 企業(ye) 提供相應的擔保。如果被幷購企業(ye) 不能提供相應的擔保，資產(chan) 收購的計劃將發生障礙。
　　
　　（3）勞務管理製度。一般而言，外國投資者股權幷購後，幷購前的企業(ye) 與(yu) 勞動者簽訂的《勞動合同》應繼續履行。因為(wei) ，被幷購企業(ye) 的股東(dong) 雖然發生變化，但該企業(ye) 的法人主體(ti) 幷沒有發生變化。
　　
　　同時，根據相關(guan) 勞動法律法規的規定，如發生“企業(ye) 遷移、被兼幷、企業(ye) 資產(chan) 轉移等客觀情況”時，企業(ye) 可以解除勞動合同，幷給予勞動者經濟補償(chang) 。但相關(guan) 法律法規中，幷沒有規定僅(jin) 僅(jin) 股東(dong) 變化就可以作為(wei) 解除勞動合同的理由。因此，一般情況下，外國投資者股權幷購後，如果僅(jin) 發生股權變化，幷購後的企業(ye) 不得單方解除勞動合同。
　　
　　根據上海市《關(guan) 於(yu) 外資並購本市國有企業(ye) 若幹意見的實施細則》的規定，外資幷購本市國有企業(ye) 過程中，被幷購企業(ye) 與(yu) 職工解除勞動關(guan) 係終止合同、企業(ye) 裁員及非過失性解除合同等所需支付的經濟補償(chang) ，按照《上海市勞動合同條例》的有關(guan) 規定執行。但上述規定中均沒有明確地表明：股權幷購時，企業(ye) 可以單方麵解除勞動合同。
　　
　　所以，外國投資者在決(jue) 定是否股權幷購內(nei) 資企業(ye) 時，有關(guan) 職工的安置問題是很重要的一個(ge) 談判內(nei) 容，務必認真落實。
　　
　　在完成上述談判工作後，外國投資者與(yu) 被幷購企業(ye) 及其股東(dong) 應開始準備必要的文件資料，以便向相關(guan) 的審批機關(guan) 提出申請。
　　
　　 二、申請

　　 1、審批機關(guan) 的確定
　　有權審批股權幷購的部門為(wei) 中華人民共和國商務部或省級對外貿易經濟主管部門。除有特別規定的情況以外，商務部根據投資金額的大小，對商務部、地方審批部門的審批權限進行了劃分。以上海市為(wei) 例，外商投資項目投資總額為(wei) 3000萬(wan) 美元及以上項目及增資後投資總額超過3000萬(wan) 美元的項目須報中央有關(guan) 部委審批；對符合外商投資產(chan) 業(ye) 指導目錄鼓勵類且不需要國家綜合平衡的項目，上海市人民政府可以審批幷報商務部備案；國家有專(zhuan) 項審批規定的外商投資項目則依據規定進行審批；上海市各區縣政府及其它具有政府管理職能的外高橋保稅區管委會(hui) 、張江高科技園區辦、鑽石交易辦、化工區管委會(hui) 、國家批準的出口加工區管委會(hui) 也可以在相應的審批權限範圍內(nei) 審查批準外商幷購項目。
　　
　　 2、應報送的資料
　　外國投資者應根據股權幷購所設外商投資企業(ye) 的投資總額向審批機關(guan) 報送申請文件。以上海市為(wei) 例，外國投資者幷購上海市國有企業(ye) ，應提交下列文件：
　　
　　（1）幷購項目申請報告；
　　（2）被幷購國有企業(ye) 出讓產(chan) 權的批準文件；
　　（3）幷購後所設外商投資企業(ye) 的合同、章程及附件；
　　（4）外國投資者購買(mai) 國有股權或認購國有企業(ye) 增資協議；
　　（5）產(chan) 權交易憑證；
　　（6）被幷購國有企業(ye) 最近年度的財務審計報告；
　　（7）被幷購企業(ye) 的資產(chan) 評估報告及確認意見；
　　（8）被幷購國有企業(ye) 及所投資企業(ye) 的《營業(ye) 執照》；
　　（9）外國投資者的身份證明文件或開業(ye) 證明、資信證明；
　　（10）被幷購國有企業(ye) 的職工安置計劃（如國有產(chan) 權轉讓後企業(ye) 控製權轉移或企業(ye) 的全部或主要經營資產(chan) 出售給外資的，幷購雙方應當製定企業(ye) 調整重組方案和妥善安置職工的方案，幷經職工代表大會(hui) 審議通過）；
　　（11）需提供的其它資料。

　　 三、辦理工商登記變更手續

　　被外國投資者股權幷購的境內(nei) 公司應向原登記管理機關(guan) 申請變更登記，領取外商投資企業(ye) 營業(ye) 執照。原登記管理機關(guan) 沒有登記管轄權的，應自收到申請文件之日起10日內(nei) 轉送有管轄權的登記管理機關(guan) 辦理，同時附送該境內(nei) 公司的登記檔案。
　　
　　以上海為(wei) 例，經上海市外國投資工作委員會(hui) 審批後，幷購雙方應在規定期限內(nei) ，向工商行政管理部門辦理申請變更登記手續。其中包括：
　　
　　 1、被幷購方向原登記部門辦理內(nei) 資轉外資手續，需提交如下材料：
　　（1）《企業(ye) 法人變更登記申請書(shu) 》；
　　（2）申請報告；
　　（3）上海市外國投資工作委員會(hui) 的批複；
　　（4）營業(ye) 執照正、副本，IC卡；
　　（5）需要提交的其它資料。
　　 2、被幷購方向外資登記部門申請辦理變更登記手續，需提交如下材料：
　　（1）《外商投資企業(ye) 變更登記申請書(shu) 》；
　　（2）《企業(ye) 名稱變更核準書(shu) 》（未變更名稱的除外）；
　　（3）上海市外國投資工作委員會(hui) 的批複和批準證書(shu) ；
　　（4）產(chan) 權交易憑證及《產(chan) 權交易合同》（如涉及國有產(chan) 權的轉讓）；
　　（5）被幷購國有企業(ye) 的評估報告及確認意見；（如涉及國有產(chan) 權的轉讓）；
　　（6）幷購方企業(ye) 的開業(ye) 登記證明；
　　（7）外國投資者的銀行資信證明；
　　（8）企業(ye) 合同、章程；
　　（9）董事會(hui) 成員任職文件；
　　（10）董事身份證件複印件；
　　（11）住所和生產(chan) 、營業(ye) 場所的使用證明（土地使用證、房產(chan) 產(chan) 權證或租賃期限至少一年的租賃協議）；
　　（12）需提供的其它資料。
　　上海市工商行政管理部門在收到幷購雙方設立登記或變更登記材料後，應在10個(ge) 工作日內(nei) 發放營業(ye) 執照。

　　 四、繳納股權幷購資金

　　根據1997年9月2日國務院批準、1997年9月29日外經貿部、國家工商行政管理局以第2號令發布的《〈中外合資經營企業(ye) 合營各方出資的若幹規定〉的補充規定》及《外國投資者幷購境內(nei) 企業(ye) 暫行規定》，股權幷購設立外商投資企業(ye) 的，外國投資者應自取得營業(ye) 執照之日起3個(ge) 月內(nei) 支付購買(mai) 價(jia) 款，最遲不得超過1年，且應按照實際繳付的出資比例分配收益。
　　
　　但這兩(liang) 個(ge) 規定也存在不盡相同之處，補充規定明確要求“控股股東(dong) 在付清全部購買(mai) 金額之前，不能取得企業(ye) 決(jue) 策權”，但暫行規定則無此限製。鑒於(yu) 上述兩(liang) 個(ge) 規定具有同等效力，因此，隻能理解為(wei) ：到目前為(wei) 止，股權幷購時，控股投資者在付清全部金額之前，不能取得企業(ye) 決(jue) 策權。但在實踐中，該補充規定缺乏可操作性，原因在於(yu) 公司經股權幷購辦理變更登記時，必須提交新一屆董事會(hui) 成員的名單，這就意味著公司變更後，有關(guan) 公司董事會(hui) 決(jue) 議必須由新任的董事會(hui) 成員決(jue) 議通過，控股股東(dong) 隻要控製了董事會(hui) ，即使在尚未足額支付全部購買(mai) 金的情況下，事實上已取得了企業(ye) 的決(jue) 策權。
　　
　　 五、辦理後續登記手續

　　股權幷購設立的外商投資企業(ye) ，應在收到企業(ye) 營業(ye) 執照之日起30日內(nei) ，到稅務、海關(guan) 、外匯管理等部門辦理登記、變更手續。