新政策趨勢下，VIE架構應該怎麽搭？怎麽改？怎麽變？

1. VIE架構監管的變化趨勢及影響

2. 新監管趨勢下VIE架構搭建離岸信托的意義(yi)

3. BVI、開曼經濟實質法對VIE架構的影響

4. 新監管趨勢下境內(nei) 投資人權益轉換的路徑

5. 新監管趨勢下境外融資回流的方式選擇

2019年是境內(nei) 外投融資法律環境和政策多變之年。2019年開曼和英屬維京群島 (British Virgin Islands, “BVI”)完成對實質性活動要求的國內(nei) 立法，並先後出台經濟實質法實施細則和條例1，要求從(cong) 事“相關(guan) 業(ye) 務”的“相關(guan) 實體(ti) ”必須滿足經濟實質（ES）測試。

2019年1月1日新《個(ge) 人所得稅法》正式實施，新個(ge) 稅法增加了反避稅條款，新增獨立交易原則、個(ge) 人受控外國公司、一般反避稅條款。從(cong) 2019年開始，我國建立了居民個(ge) 人領域的反避稅立法框架。在新個(ge) 稅反避稅條款及CRS的背景下，中國稅務機關(guan) 將掌握中國居民在開曼、BVI等地設立殼公司的相關(guan) 資料，並對是否屬於(yu) 新個(ge) 稅反避稅條款規定的情況進行核查及征稅。

2019年3月15日，《中華人民共和國外商投資法》（“《外商投資法》”）審議通過，於(yu) 2020年1月正式實施。2019年11月1日，《外商投資法實施條例（征求意見稿）》（“《意見稿》”）作為(wei) 配套行政法規，在前者的基礎上做了進一步細致的規定。《意見稿》再次觸碰了2015年1月《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》（“《外國投資法草案》”）對VIE架構的認定問題。《意見稿》第35條明確了滿足“全資控製”+“國務院批準”，中國籍自然人、法人或其他組織在境外設立企業(ye) 返程投資的，可不受負麵清單限製，但該條件極其苛刻，該豁免條款是否能夠落地，有待實踐進一步考證。

2019年10月23日，國家外匯管理局發布《國家外匯管理局關(guan) 於(yu) 進一步促進跨境貿易投資便利化的通知》（匯發[2019]28號）（“28號文”），取消了非投資性外商投資企業(ye) 資本金境內(nei) 股權投資限製，進一步放寬了外債(zhai) 登記管理政策，跨境融資渠道進一步放開。

一係列的立法和政策變動增加了海外投融資結構的不確定性，上述監管趨勢的變化涉及VIE架構下許多核心問題，我們(men) 做了相關(guan) 整理和總結，供了解和參考。（標準VIE架構如下圖所示2）

商務部於(yu) 2015年1月公布的《外國投資法（草案征求意見稿）》，試圖以“實質重於(yu) 形式”原則劃分外國投資與(yu) 本國投資，並明確禁止協議控製下境外上市模式。但2019年3月正式頒行的《外商投資法》刪除了相關(guan) 表述，直至11月發布《實施條例》（征求意見稿），才重新對VIE架構問題進行了論述。

實施條例征求意見稿第三十五條規定：中國的自然人、法人或者其他組織在中國境外設立的全資企業(ye) 在中國境內(nei) 投資的，經國務院有關(guan) 主管部門審核並報國務院批準，可以不受外商投資準入負麵清單規定的有關(guan) 準入特別管理措施的限製。前款所稱法人或者其他組織，不包括外商投資企業(ye) 。

在原有法律體(ti) 係下，對外商投資企業(ye) 的界定是以一家公司的直接股東(dong) 是境內(nei) 還是境外來判斷的。一個(ge) 中國自然人在境外設立的A公司返程投資到中國設立B公司，仍然被認為(wei) 是一家外商投資企業(ye) ，從(cong) 而受到外商投資準入負麵清單的規製。而實施條例征求意見稿第三十五條引入了穿透判斷一家境內(nei) 公司是否可以不再受到外商投資準入負麵清單的規製。因此，其在總體(ti) 基調上正麵放鬆了準入監管。

但是上述法規的條文也僅(jin) 僅(jin) 用了“投資”一詞，並未將合同控製包括在內(nei) 。從(cong) 這個(ge) 角度來說，VIE架構目前依然未走出灰色地帶受到直接監管。

同時，我們(men) 也關(guan) 注到，雖然《上海證券交易所科創板股票發行上市審核規則》指出，符合《國務院辦公廳轉發證監會(hui) 關(guan) 於(yu) 開展創新企業(ye) 境內(nei) 發行股票或存托憑證試點若幹意見的通知》（國辦發﹝2018﹞21號）相關(guan) 規定的紅籌企業(ye) ，可以申請發行股票或存托憑證並在科創板上市。但截至本文截稿之日，尚不存在以VIE架構申報科創板通過上海證券交易所審核的企業(ye) 。（九號機器人作為(wei) 科創板申報企業(ye) 中以VIE架構申報的唯一一家企業(ye) ，目前的審核狀態仍在問詢中。交易所審核委員會(hui) 針對其VIE架構進行詳細問詢。）

另一方麵，香港聯合交易所有限公司（“聯交所”）對VIE架構的態度是在充分披露原則的基礎上對VIE架構的合法性、必要性及可行性進行個(ge) 案審核。在聯交所發布的2018年4月修訂後的HKEX-LD43-33（“VIE新指引”）中，對VIE架構赴港上市提出了核心規則“嚴(yan) 格限定”（Narrowly Tailored）——VIE架構須在外資限製範圍內(nei) 適用，即屬於(yu) 中國外商限製/禁止類企業(ye) 的擬上市企業(ye) 才能搭建VIE架構，且上市申請人必須在提交上市申請前按照外資可持最大權益取得監管批準。根據聯交所這一監管規則，VIE架構的紅籌企業(ye) 在聯交所上市時，對采取VIE架構的必要性可能會(hui) 產(chan) 生影響。

境外上市的TMT行業(ye) 企業(ye) 涉及到增值電信業(ye) 務，增值電信業(ye) 務包括基於(yu) 電信基礎設施和資源類的電信業(ye) 務（B1）以及基於(yu) 公共應用平台的業(ye) 務（B2），根據《外商投資電信企業(ye) 管理規定》、《外商投資準入特別管理措施（負麵清單）（2019年版）》等相關(guan) 法規，其具體(ti) 業(ye) 務項限製外資進入的程度不一（有完全開放、允許外資持股超過50%、外資持股不得超過50%、完全禁止）。根據《電信業(ye) 務經營許可管理辦法》，從(cong) 事增值電信業(ye) 務的企業(ye) 從(cong) 事具體(ti) 業(ye) 務需要取得相應資質，如從(cong) 事B25類互聯網信息服務業(ye) 務的企業(ye) 需持有ICP證（電信與(yu) 信息服務業(ye) 務經營許可證）、從(cong) 事B21類在線數據處理與(yu) 交易處理業(ye) 務的企業(ye) 需持有EDI證（在線數據處理與(yu) 交易處理業(ye) 務經營許可證）、從(cong) 事B24類呼叫中心業(ye) 務的企業(ye) 需持有呼叫中心許可證（呼叫中心服務專(zhuan) 用的增值電信經營許可證）等。

據此，同程藝龍控股有限公司（“同程藝龍”）設計了“50%股權控製+50%協議控製”的構架，一方麵同程藝龍提供的信息服務業(ye) 務、 在線數據處理與(yu) 交易處理業(ye) 務（由公司境內(nei) 運營實體(ti) “北京藝龍”與(yu) “同程網絡”經營並持有ICP證、EDI證）以及呼叫中心服務業(ye) 務（由蘇州如亨經營並持有呼叫中心許可證，蘇州如亨係蘇州程藝的全資子公司），為(wei) 滿足當時《外商投資準入特別管理措施（負麵清單）（2018年版）》規定外資持有經營增值電信業(ye) 務企業(ye) （“北京藝龍”與(yu) “同程網絡”）的股權比例應當不得超過50%的限製，故由藝龍北京（WFOE）直接持有北京藝龍50%的股權，剩餘(yu) 部分通過VIE協議持有；龍越天程（WFOE）直接持有同程網絡50%的股權，剩餘(yu) 部分通過VIE協議持有；龍越天程（WFOE）完全通過VIE協議安排控製蘇州程藝。如此既滿足了外資股權比例限製，也滿足了VIE新指引中“嚴(yan) 格限定”原則。（同程藝龍VIE架構如下圖）

離岸信托因其具有天然靈活性優(you) 勢、稅收方麵的籌劃功能、以及個(ge) 人債(zhai) 務風險隔離等效果，越來越多的境內(nei) 企業(ye) 創始人在VIE架構搭建過程中都會(hui) 考慮加入離岸信托，以實現企業(ye) 創始人家族傳(chuan) 承、稅務安排、債(zhai) 務風險隔離等目的。尤其在新個(ge) 稅法受控外國企業(ye) 條款頒布、CRS開始實行的當下，離岸信托作為(wei) 一種特殊的稅務主體(ti) ，具有一定稅務籌劃功能。

（1）稅務合規因素

在VIE架構搭建完成後，創始人未來將會(hui) 獲得股息、紅利收入以及公司上市後股票減持獲得的收入等境外收入，該部分境外收入將涉及繳納個(ge) 人所得稅的問題。

2018年8月31日，新個(ge) 人所得稅法頒布，利息、股息、紅利所得、財產(chan) 轉讓所得適用比例稅率，稅率為(wei) 百分之二十。所以，如果企業(ye) 創始人為(wei) 中國稅收居民3，對境外取得的利息、股息、紅利所得、財產(chan) 轉讓所得需繳納20%的個(ge) 人所得稅。

另外，新個(ge) 稅法增加了第八條：受控外國企業(ye) （controlled foreign corporation，簡稱CFC）條款⁴。簡單來說，CFC條款規定居民個(ge) 人控製的海外公司長期不分紅到個(ge) 人，並且沒有合理理由的，稅局無論該個(ge) 人實質上是否獲得分紅，直接視同企業(ye) 已經分紅給個(ge) 人，對個(ge) 人征20%的個(ge) 人所得稅。除此之外，2018年9月起，中國首次啟動交換非居民金融帳戶涉稅資訊（CRS）⁵，包括開曼在內(nei) 的數十個(ge) 國家和地區政府與(yu) 中國之間開展信息交換，交換各自掌握的對方稅收居民在本國金融賬戶的賬戶信息。在CFC條款及CRS的背景下，中國稅務機關(guan) 將掌握中國居民在開曼、BVI等地設立殼公司的相關(guan) 資料，並對是否屬於(yu) CFC條款規定的情況進行核查及征稅。

可以看出，之前幾年通過境外公司（BVI層麵）不分配、少分配利潤，或者分配利潤卻不匯回中國境內(nei) 的稅務籌劃方式已無法達到降低稅負的效果。經研究，我們(men) 認為(wei) 企業(ye) 創始人可以將公司股權資產(chan) 裝入離岸信托，由離岸信托實際控製BVI公司。這樣將境外資產(chan) 由創始人（中國稅收居民）持有轉為(wei) 由離岸信托持有，境外分紅的主體(ti) 就從(cong) 股東(dong) 個(ge) 人變為(wei) 離岸信托（非中國稅收居民），從(cong) 而不適用於(yu) CFC條款。另外，中國暫無對信托收益征稅的明文規定，未來即便“視同分紅”，是否需要征稅暫時也不確定。所以，在新個(ge) 人所得稅法依然對境外信托沒有任何規定，且反避稅規則細則尚未完全清晰明朗的情況下，離岸信托架構的搭建依然可以在一定程度上起到稅務優(you) 化的作用。

但是，如果中國內(nei) 地高淨值人士在離岸信托中保留充分權利（如隨時更換受托人、調整分配比例、保留充分的投資決(jue) 策權，或者將信托設立為(wei) 可撤銷信托等），則很可能被作為(wei) “實際控製人”，並被新個(ge) 稅反避稅條款“穿透”。

（2）資產(chan) 保護因素

離岸信托的所有權和收益權分離，即便遇到債(zhai) 務糾紛、公司清算等情況，不會(hui) 影響信托財產(chan) ，可以起到風險隔離的效果。

（3）家族傳(chuan) 承因素

一方麵，搭建離岸信托後，企業(ye) 創始人不需要進行股權轉讓、不需要繳納高額資本利得稅和個(ge) 人所得稅就能夠實現財富傳(chuan) 承；另一方麵，通過設置受益條款，可以防止受益人（子女）揮霍無度，從(cong) 而實現財富的永續傳(chuan) 承。

目前離岸信托被廣泛應用於(yu) 香港上市架構，香港216家上市家族公司中約30%的公司以離岸信托的形式控股，其中包括李兆基家族的恒基地產(chan) 、李嘉誠家族的長江和記、郭得勝家族的新鴻基地產(chan) 等。

VIE架構搭建離岸信托並上市的股權架構如下圖所示:

在VIE架構搭建的過程中，我們(men) 需要注意自2019年起，開曼政府及BVI政府實施經濟實質法案，要求在當地注冊(ce) 成立從(cong) 事特定活動的公司、合夥(huo) 企業(ye) 等實體(ti) 應具備充足的商業(ye) 實質，否則麵臨(lin) 罰款甚至注銷。開曼經濟實質法及BVI經濟實質法要求“相關(guan) 主體(ti) ”開展“相關(guan) 活動”必須滿足“經濟實質”的要求。

根據經濟實質法的規定，VIE架構下的BVI公司一般會(hui) 被認定為(wei) “純控股實體(ti) ”，滿足低標準經濟實質測試，經濟實質法對這類主體(ti) 幾乎沒有影響。但VIE架構下的開曼公司作為(wei) 擬上市主體(ti) ，通常會(hui) 被認定為(wei) 開展“總部業(ye) 務”或“融資業(ye) 務”，將被認定為(wei) “非純控股業(ye) 務實體(ti) ”。如果開曼公司被認定為(wei) “非純控股業(ye) 務實體(ti) ”，則其需符合相對複雜的經濟實質測試；其中最關(guan) 鍵的要求是“總部業(ye) 務”下的核心創收活動（core income generating activities）必須在開曼發生，包括管理決(jue) 策行為(wei) 、為(wei) 集團內(nei) 其他主體(ti) 承擔費用開銷的行為(wei) ；以及統籌協調集團的業(ye) 務活動行為(wei) 。本質上，這將可能要求該開曼控股公司的相關(guan) 股東(dong) 會(hui) 或董事會(hui) 在開曼召開，相關(guan) 決(jue) 策行為(wei) 真的在島上發生，或者相關(guan) 董事真的在島上常駐。

根據OECD在2019年10月31日發布的《關(guan) 於(yu) 沒有或隻有名義(yi) 稅收管轄區的自發交換的指南》（OECD releases guidance on the spontaneous exchange by no or only nominal tax jurisdictions），OECD要求所有避稅天堂⁶殼架構自2020年起，必須向其背後的實際控製人所在國稅局“自動交換”當年產(chan) 生的收入和成本費用等財務信息。針對那些有完善的監控機製監控實體(ti) 是否遵守經濟實質的避稅天堂，OECD要求該避稅天堂“自動交換”那些不符合經濟實質要求的實體(ti) 、以及從(cong) 事高風險活動（比如有IP的）的實體(ti) 的信息直接到該實體(ti) 的直接母公司、最終母公司及實際受益人所在地稅局。針對那些無完善的監控機製監控實體(ti) 是否遵守經濟實質的避稅天堂，OECD要求該避稅天堂“自動交換”所有實體(ti) 的信息給實體(ti) 的直接母公司、最終母公司及實際受益人所在地稅局。交換內(nei) 容包括實際控製人名稱、總收入金額和類型、支出金額和類型、全職員工人數等信息。信息交換回來之後，可能會(hui) 直接被國內(nei) 稅局反避稅追稅。可以看出，無論從(cong) 避稅地角度還是從(cong) 公司角度，不遵循經濟實質法的後果都將非常嚴(yan) 重。

但是，注入經濟實質並不是BVI、開曼公司滿足經濟實質法合規要求的唯一道路。因為(wei) VIE架構下的開曼公司完全可以結合其自身情況（例如集團目前股東(dong) 股權情況、投資架構情況、業(ye) 務收入源泉比重情況以及實際核心管理地點情況），通過個(ge) 性化的稅務安排，獲取並申報為(wei) 對集團整體(ti) 稅務最優(you) 的國家（地區）之稅收居民身份（例如作為(wei) 香港特別行政區稅收居民身份進行申報）；或者直接將BVI、開曼公司變更為(wei) 香港公司，從(cong) 而完全避免在BVI、開曼上注入經濟實質的需要。但是在考慮是否申請香港稅收居民或是否直接將BVI、開曼公司變更為(wei) 香港公司的過程中，應綜合考慮香港稅收居民的申請難度⁷、申請香港稅收居民及變更為(wei) 香港公司後香港政府的合規要求是否過高等問題。另外，用香港公司作為(wei) 上市主體(ti) 需要考慮香港公司對私募融資保護投資人優(you) 先權條款的接受度問題。

2019年11月1日，《外商投資法實施條例（征求意見稿）》第35條明確了滿足“全資控製”+“國務院批準”，中國籍自然人、法人或其他組織在境外設立企業(ye) 返程投資的，可不受負麵清單限製，即滿足該條件的境外企業(ye) 無需再搭建VIE結構即可控製外商投資行業(ye) 類別受限製的內(nei) 資公司。令人質疑的是，目前放寬的對象僅(jin) 限於(yu) 中方設立的全資企業(ye) ，且審批程序非常嚴(yan) 格，且如果該企業(ye) 擬在境外上市或境外融資，不再滿足“全資控製”的條件，是否會(hui) 產(chan) 生障礙也尚未明確。該條款看似放寬了對返程投資的限製，實則卻有被束之高閣之嫌。由此看來，搭建VIE架構仍然是目前返程投資實現境內(nei) 公司控製的主流方式。

對於(yu) 擬搭建VIE架構實現境外上市的企業(ye) 來說，若企業(ye) 發展前景非常可觀，則這時可能會(hui) 有新的人民幣投資機構想投資企業(ye) ，所以如何在VIE架構下加入新的人民幣投資機構是其麵臨(lin) 的一大難題。另外，企業(ye) 還將麵臨(lin) 如何處理境內(nei) 存量人民幣投資機構的境內(nei) 權益這一問題。

針對如何加入新的人民幣投資機構這一問題，公司目前可能存在兩(liang) 種處境：公司目前資金較為(wei) 充裕，暫時還有可以滿足一段時間運營所需資金；公司目前資金周轉困難，融資需求非常迫切。以上兩(liang) 種公司的不同處境決(jue) 定了加入新的人民幣投資機構的投資路徑。

針對如何處理境內(nei) 存量人民幣投資機構這一問題，存量人民幣投資機構可能會(hui) 有如下幾種要求：

（1）若存量人民幣投資機構是早期天使輪投資機構，且早期天使輪投資機構的合夥(huo) 人為(wei) 3-5個(ge) 自然人，則這些自然人可以拆除境內(nei) 有限合夥(huo) 架構，在境外設立BVI公司並在開曼公司持股。

（2）若存量人民幣投資機構穿透後人數較多或不願意拆除境內(nei) 有限合夥(huo) 架構，存量人民幣機構可能要求直接在開曼公司持股。若存量人民幣機構無法辦理ODI手續，則其可以繼續持有境內(nei) 運營實體(ti) 股權，同時找人代持開曼公司股份。

（3）存量人民幣機構可能要求直接退出公司投資，不再持有境內(nei) 及境外公司股權。

針對以上不同情況，境內(nei) 投資機構權益轉換路徑設計如下：

（1）公司擬加入新的人民幣投資機構

A. 若公司目前資金較為(wei) 充裕，則新的人民幣投資機構可以按照標準程序來辦理ODI手續⁸，ODI手續辦理完成後直接在開曼公司持股。例如2018年7月12日赴港上市的齊家網中投資人蘇州元禾重元就采用了這一模式。

目前，由於(yu) ODI手續涉及較多部門，且辦理難度較大。所以存在無法辦理ODI手續或者辦理失敗的情況。在這種情況下新的人民幣投資機構如直接在開曼公司持股會(hui) 存在監管合規風險，所以新的人民幣投資機構可以將資金直接注入境內(nei) 運營實體(ti) 並取得境內(nei) 運營實體(ti) 股權，同時通過境外關(guan) 聯方或指定方（“代持人”）以名義(yi) 對價(jia) 取得開曼公司股份。例如2019年2月4日赴港上市的騰訊投資貓眼娛樂(le) 中投資人林芝利新、2018年11月27日赴港上市的寶寶樹集團中投資人北京雙湖就采用了這一模式。

在該結構下，需特別關(guan) 注新的人民幣投資機構代持人及開曼公司其他股東(dong) 的稅基損失問題。根據稅務總局7號公告，開曼公司上市後，新的人民幣投資機構代持人及境外上市主體(ti) 其他股東(dong) 如通過轉讓開曼公司股權的方式實現退出，需在境內(nei) 繳納股權轉讓所得稅。對於(yu) 直接向開曼公司投資入股的各個(ge) 股東(dong) 來說，實務中稅務機關(guan) 一般會(hui) 根據中國目標公司（WFOE）的實收資本及資本公積，按照各個(ge) 開曼公司股東(dong) 在中國目標公司（WFOE）中的間接持股比例分攤折算他們(men) 各自的股權轉讓成本。如果新的人民幣投資機構未辦理ODI手續，且通過代持人以較低的名義(yi) 對價(jia) 取得開曼公司股權，那麽(me) 新的人民幣投資機構原投資於(yu) 境內(nei) 運營實體(ti) 的投資成本就無法計入計稅成本，從(cong) 而導致開曼公司所有股東(dong) 的稅基損失。下麵我們(men) 舉(ju) 例說明稅基損失的情況。

顯然，在上表所示的情況下，美元投資機構B、新的人民幣投資機構代持人C的可扣除成本均低於(yu) 其實際出資金額，他們(men) 均遭受了稅基損失。因此，如果新的人民幣投資機構通過該方式在開曼公司持股，需在投資前和公司約定稅基損失的分配問題。

B. 若公司目前融資需求非常迫切，則可以要求新的人民幣投資機構先提供一筆借款供境內(nei) 運營實體(ti) 使用，該筆借款可以可轉換人民幣借款的方式（通常為(wei) 無息借款）提供給境內(nei) 運營實體(ti) ，解決(jue) 公司資金周轉問題。同時，為(wei) 了保障投資人的權益，可以約定由新的人民幣投資機構認購開曼公司的認股權證。

與(yu) 此同時，新的人民幣投資機構開始辦理ODI手續。若ODI手續辦理完成，境內(nei) 運營實體(ti) 需將前述借款償(chang) 還給新的人民幣投資機構，新的人民幣投資機構將該筆投資款通過ODI渠道購匯出境行使認股權證，從(cong) 而實現在開曼公司層麵的直接持股。若ODI手續未能完成，新的人民幣投資機構可以選擇將前述可轉換人民幣借款轉換為(wei) 持有境內(nei) 運營實體(ti) 股權，同時通過境外關(guan) 聯方或指定方（“代持人”）以名義(yi) 對價(jia) 取得開曼公司股份。

（2）境內(nei) 存量人民幣投資機構的處理

A. 若存量人民幣投資機構是早期天使輪投資機構，且早期天使輪投資機構的合夥(huo) 人為(wei) 3-5個(ge) 自然人，則這些自然人可以拆除境內(nei) 有限合夥(huo) 架構，各自然人可以通過辦理37號文登記，在境外分別或共同設立BVI公司在開曼公司持股，未來通過公司分紅或境外上市後股權轉讓實現退出。

B. 若存量人民幣投資機構穿透後人數較多或不願意拆除境內(nei) 有限合夥(huo) 架構，存量人民幣投資機構可以申請辦理ODI手續，ODI手續辦理成功後可直接在開曼公司持股。

關(guan) 於(yu) 存量人民幣投資機構是否繼續保留境內(nei) 運營實體(ti) 的股權這一問題，我們(men) 建議投資人應盡快從(cong) 境內(nei) 權益結構層麵退出。一是因為(wei) VIE結構搭建完成後，境外股東(dong) 是真正的股東(dong) 權益持有人，境內(nei) 運營實體(ti) 受境外股東(dong) 協議控製，境內(nei) 股東(dong) 並不享受真正的股東(dong) 權益；二是存量人民幣投資機構在境內(nei) 運營實體(ti) 退出時間越晚，其承擔的稅負越高，且該部分成本能否在境外抵扣存在不確定性。

存量人民幣投資機構如擬從(cong) 境內(nei) 權益結構中退出，可考慮如下操作流程：存量人民幣投資機構辦理完成ODI手續後，通過自有資金或借入過橋資金將投資款匯入開曼公司，開曼公司將資金逐層注資匯入WFOE，WFOE通過和境內(nei) 運營實體(ti) 簽訂特許權服務協議將資金匯入境內(nei) 運營實體(ti) 。最後，境內(nei) 運營實體(ti) 再用該部分資金通過減資回購存量人民幣投資機構的投資款，從(cong) 而實現存量人民幣投資機構在境內(nei) 持股結構中的退出。

若存量人民幣機構無法辦理ODI手續出境，則可以繼續持有境內(nei) 運營實體(ti) 股權，同時通過境外關(guan) 聯方或指定方（“代持人”）以名義(yi) 對價(jia) 取得開曼公司的股份。這種情況在上文已有介紹，在此不再贅述。

C. 若存量人民幣機構想徹底退出公司投資，則可待公司VIE架構搭建完成且取得融資後，由境內(nei) 運營實體(ti) 回購存量人民幣機構持有股權。

VIE架構下在境外完成融資後，需要把境外所融的資金調回境內(nei) 使用。而調回境內(nei) 使用的方法一般是境外公司對WFOE進行增資，然後WFOE再將增資款提供境內(nei) 運營實體(ti) 使用。這個(ge) 過程一般會(hui) 涉及三個(ge) 方麵的外匯問題：（1）用融資所得外匯資金以外債(zhai) 或者增資的形式注入WFOE；（2）WFOE資本金結匯；（3）WFOE將結匯後的資金提供給境內(nei) 運營實體(ti) 使用。

（1）WFOE增資

在VIE架構下，對WFOE增資的前提條件是已經完成了37號文外匯登記，如果未完成37號文外匯登記則不能對WFOE增資。

（2）WFOE資本金結匯

2015年3月3日，國家外匯管理局發布了《國家外匯管理局關(guan) 於(yu) 改革外商投資企業(ye) 外匯資本金結匯管理方式的通知》（“匯發〔2015〕19號”）， 通知規定外商投資企業(ye) 外匯資本金實行意願結匯，以及外商投資企業(ye) 資本金的使用應在企業(ye) 經營範圍內(nei) 遵循真實、自用原則，不得直接或間接用於(yu) 企業(ye) 經營範圍之外或國家法律法規禁止的支出。2016年6月9日，國家外匯管理局發布《國家外匯管理局關(guan) 於(yu) 改革和規範資本項目結匯管理政策的通知》（“匯發〔2016〕16號”），通知規定境內(nei) 機構的資本項目外匯收入及其結匯所得人民幣資金，可用於(yu) 自身經營範圍內(nei) 的經常項下支出，以及法律法規允許的資本項下支出。

對於(yu) 一般的外商投資企業(ye) 而言，如果不是以發放貸款或股權投資為(wei) 主業(ye) ，經營範圍裏基本不太可能會(hui) 有“貸款”、“股權投資”等內(nei) 容，因此，WFOE的資本金隻能用於(yu) 其經營範圍內(nei) 的“經常項下”的支出，銀行對此也有較為(wei) 嚴(yan) 格的審核，通常不會(hui) 對貸款用途的外匯資金予以結匯。基於(yu) 以上政策限製，實踐中VIE架構下WFOE常見的結匯方式主要有：

A.通過真實交易結匯：境外公司將募集資金以外債(zhai) 或資本金的形式打給WFOE，WFOE拿到外匯後，與(yu) 境內(nei) 運營實體(ti) 之間簽訂合同，合同的內(nei) 容根據雙方之間的業(ye) 務關(guan) 係而定，有貨物買(mai) 賣合同、服務合同、知識產(chan) 權轉讓或許可合同等。通過這些合同，WFOE與(yu) 境內(nei) 運營實體(ti) 之間產(chan) 生債(zhai) 權債(zhai) 務關(guan) 係。根據支付結匯製的要求，WFOE用合同及境內(nei) 運營實體(ti) 開具的發票向銀行結匯，結匯所得人民幣由銀行付給境內(nei) 運營實體(ti) 。這種做法產(chan) 生稅賦成本大量增加，但卻是長期以來，將境外募集資金支付給境內(nei) 運營實體(ti) 的最合規的途徑。

通過這種方式實現WFOE資本金結匯需要注意幾個(ge) 問題：1）銀行通常會(hui) 核查貿易背景的真實性；2）若作價(jia) 過高，則會(hui) 產(chan) 生較大的增值稅稅務負擔；3）該等交易屬於(yu) 關(guan) 聯交易，需要綜合考慮轉移定價(jia) 、上市規則等相關(guan) 要求。

B.外保內(nei) 貸：根據匯發［2012］24號文的界定，外保內(nei) 貸是指，境外機構或個(ge) 人提供擔保，由境內(nei) 金融機構向境內(nei) 企業(ye) 發放本外幣貸款。實踐中，可以由香港公司或其他境外主體(ti) 在香港等地向銀行提供擔保外幣存單或其他擔保，由境內(nei) 銀行向境內(nei) 運營實體(ti) 發放相應的人民幣貸款。通過這種方式，可較為(wei) 便捷地將境外募集資金調撥給境內(nei) 的運營實體(ti) 使用，而主要的成本，則是銀行的貸款利息等費用。

但外保內(nei) 貸的方式也有需要注意的地方。根據《中國人民銀行關(guan) 於(yu) 全口徑跨境融資宏觀審慎管理有關(guan) 事宜的通知》（銀發〔2017〕9號），境內(nei) 運營實體(ti) 選擇“全口徑”模式的（也隻能選擇該模式），外保內(nei) 貸履約後不能超過“全口徑”融資額度，一般為(wei) 2倍的淨資產(chan) 。所以，外保內(nei) 貸施行額度控製，申請企業(ye) 在獲得額度後仍需在辦理具體(ti) 業(ye) 務時逐筆向當地外管分局報批。另外一個(ge) 問題是，通過外保內(nei) 貸可以打通境外資金進來的通道，但該境內(nei) 運營實體(ti) 借了境內(nei) 銀行的資金需要按期償(chang) 還。境內(nei) 運營實體(ti) 如果未按期償(chang) 還貸款，將影響下一次的外保內(nei) 貸及其他外債(zhai) 業(ye) 務的申請。

除上述兩(liang) 種主要方案外，WFOE資本金結匯在實踐中還有以歸還借款或墊款為(wei) 由結匯、分拆結匯或者虛構交易進行結匯等，但是此等實踐方式或多或少的違反了外匯管理的有關(guan) 規定，我們(men) 認為(wei) 這對於(yu) 企業(ye) 的規範運作存在風險。

（3）WFOE結匯資金的使用

實踐中，在VIE架構下，WFOE會(hui) 將其結匯所得資金通過貸款的方式提供給境內(nei) 運營實體(ti) 的自然人股東(dong) ，而後該等自然人股東(dong) 通過增資的方式將資金注入境內(nei) 運營實體(ti) 。但根據相關(guan) 規定，“外商投資企業(ye) 資本金結匯所得人民幣資金，應當在政府審批部門批準的經營範圍內(nei) 使用，除另有規定外，結匯所得人民幣資金不得用於(yu) 境內(nei) 股權投資”，而WFOE通常情況下是一個(ge) 殼公司，並不實際運營業(ye) 務，其經營範圍一般為(wei) 技術服務或者谘詢服務，所以上述操作可能存在一定的問題。

但最近《國家外匯局關(guan) 於(yu) 進一步促進跨境貿易投資便利化的通知》匯發〔2019〕28號（以下簡稱“28號文”）明確，一般性外商投資企業(ye) 資本金結匯後資金的使用，必須滿足兩(liang) 項基本條件：（i）不違反現行外商投資準入特別措施（負麵清單）；（ii）境內(nei) 所投項目真實、合規。這也意味著VIE架構下所募集的資金在經過外匯結匯後，在滿足上述基本條件的前提下，可以利用到境內(nei) 運營主體(ti) 的經營活動中，這對於(yu) 采取VIE架構的紅籌企業(ye) 來說，可謂一個(ge) 利好消息。

以上是我們(men) 對於(yu) 監管趨勢變化的背景下，VIE架構一些基本問題的初步分析。除實施條例尚處於(yu) 征求意見稿狀態外，其他法律法規已經生效或者將在2020年1月1日起正式施行，我們(men) 將根據法律法規的施行情況，對涉及VIE架構的各項問題進行整理分析，敬請期待。

注釋

[1]2018年12月，開曼發布《開曼經濟實質法》，該法於(yu) 2019年1月1日起正式生效。2019年2月，開曼進一步發布《經濟實質法》的相應操作指引。

2018年12月，BVI發布了《BVI經濟實質法》，該法於(yu) 2019年1月1日起正式生效。2019年10月9日，BVI發布了《BVI經濟實質規則》，對《BVI經濟實質法》作出了進一步解釋、指引及補充。

[2]境外架構搭建過程：

步驟一 搭建境外架構：1.創始人在英屬維爾京群島設立境外持股公司（BVI公司）；2.BVI公司在開曼群島設立擬上市主體(ti) ——開曼公司（Cayman）；3.開曼公司在香港設立公司（HK.Co）。

步驟二 辦理37號文登記：根據《關(guan) 於(yu) 境內(nei) 居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guan) 問題的通知》（“37號文”）及相關(guan) 配套文件，創始人、投資人等向外匯局申請辦理境外投資外匯登記手續。

步驟三 設立WFOE並簽署VIE協議：1.香港公司（HK.Co）在中國境內(nei) 設立外商獨資企業(ye) （WFOE）；2.WFOE與(yu) 境內(nei) 運營實體(ti) 簽署VIE協議。

VIE架構下員工持股平台（ESOP）的問題：

境外員工持股平台（ESOP）可采取的激勵方式包括期權、限製性股票、限製性股票單位以及股票增值權。根據37號文及《關(guan) 於(yu) 境內(nei) 個(ge) 人參與(yu) 境外上市公司股權激勵計劃外匯管理有關(guan) 問題的通知》（“7號文”）規定，無論公司上市前還是上市後，均須在行權前辦理外匯登記事項。在未上市時，員工個(ge) 人辦理特殊目的公司外匯登記（37號文第6條）或境外投資外匯登記（37號文第3條）的話可能會(hui) 因人數眾(zhong) 多等問題麵臨(lin) 無法進行普遍操作的風險，故而開曼公司在上市前無法直接授予員工以股票，實踐中境外上市的公司主要采取期權方式。在公司上市後，7號文規定由VIE架構中的外商獨資企業(ye) （WFOE）為(wei) 境外上市公司股權激勵計劃的個(ge) 人統一辦理外匯登記事項。

[3]根據個(ge) 人所得稅法的規定，在中國境內(nei) 有住所，或者無住所而一個(ge) 納稅年度內(nei) 在中國境內(nei) 居住累計滿一百八十三天的個(ge) 人，為(wei) 中國稅收居民。

[4]新個(ge) 人所得稅法第八條規定，有下列情形之一的，稅務機關(guan) 有權按照合理方法進行納稅調整：（二）居民個(ge) 人控製的，或者居民個(ge) 人和居民企業(ye) 共同控製的設立在實際稅負明顯偏低的國家（地區）的企業(ye) ，無合理經營需要，對應當歸屬於(yu) 居民個(ge) 人的利潤不作分配或者減少分配。

[5]經合組織OECD牽頭於(yu) 2014年推出《金融賬戶涉稅信息自動交換標準》（簡稱CRS），推動國家/地區之間相互交換對方稅收居民資料。2018年5月31日，中國完成“CRS”涉稅信息收集和接收準備工作。2018年9月1日，中國進行了第一次“CRS”信息交換。截至2019年4月，加入CRS的150多個(ge) 國家/地區，已有93個(ge) 國家/地區與(yu) 中國CRS“配對”成功了，這93個(ge) 國家/地區包括開曼、BVI、百慕大、瑞士、香港、新加坡等傳(chuan) 統”避稅天堂”們(men) 。

[6]包括安奎拉、巴哈馬、巴林、巴巴多斯、百慕大、BVI、開曼群島、根西島、曼島、澤西島、特克斯和凱科斯群島以及阿拉伯聯合酋長國等避稅天堂。

[7]自2015年後，香港政府對注冊(ce) 地不在香港的公司申請香港稅收居民身份證明的程序及合規要求越來越高。

[8]ODI（Overseas Direct Investment），境外直接投資，指通過設立、並購、參股等方式在境外直接投資，並以控製境外企業(ye) 的經營管理權為(wei) 核心目的的投資行為(wei) 。根據商務部2014年3號文和商合發2018年24號文，對外投資行為(wei) 須根據對外投資金額和所屬行業(ye) 分別到商務部/商委辦理批準/核準手續；根據發改委11號文，對外投資行為(wei) 須到發改部門辦理核準手續；根據外匯局2009年30號文、匯發2015年13號文以及其附件《直接投資外匯業(ye) 務操作指引》，對外投資行為(wei) 須到銀行辦理外匯登記手續。目前境內(nei) 企業(ye) 辦理ODI手續需先到發改部門辦理核準手續，然後到商務部/商委辦理批準/核準手續，最後到銀行辦理外匯登記手續。目前上海自貿區推出了ODI一體(ti) 化辦理服務，隻需要將準備好的材料遞交給一個(ge) 辦理窗口，無需對接三家機構。

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