德國對外承包工程領域的法律、管理製度

德國是個(ge) 法製社會(hui) ，各項法律和規章製度相對健全，然而在對外工程承包領域卻沒有製定相應的法律和管理製度。德國企業(ye) 在從(cong) 事對外承包工程業(ye) 務過程中，一方麵是遵循國際通行慣例和做法；另一方麵是參照國內(nei) 一些法規和法則。

 

一、    關(guan) 於(yu) 對外承包工程領域的國際慣例和做法

1、概念

所謂國際慣例，就是國際工程師聯合會(hui) （FIDIC）製定的有關(guan) 國際合同的三種模式，一般稱“FIDIC條款”。國際工程師聯合會(hui) 於(yu) 1913年由法國、英國、比利時三國谘詢工程師協會(hui) 共同創立，總部設在瑞士洛桑，1949年後美國、澳大利亞(ya) 、加拿大等國相繼加入，現有60多個(ge) 成員，下設歐共體(ti) 分會(hui) 、北歐成員分會(hui) 、亞(ya) 太地區分會(hui) 和非洲成員分會(hui) 。創立該聯合會(hui) 的目的主要是共同維護成員協會(hui) 的利益，並向其他成員協會(hui) 傳(chuan) 播行業(ye) 信息。該聯合會(hui) 所製定的文件如“資格預審標準格式”、“合同文件及業(ye) 主/谘詢工程師協議書(shu) ”等都是對外承包工程的重要參考資料。前麵提到的三種模式的國際合同條件，分別簡稱“紅皮書(shu) ”、“黃皮書(shu) ”和“桔皮書(shu) ”。紅皮書(shu) 為(wei) “土木工程施工條件”，1987年出版了第四版，後又經過多次修訂。黃皮書(shu) 為(wei) “電氣與(yu) 機械工程合同條件”，1987年出版了第三版，後也曆經修改。桔皮書(shu) 為(wei) “設計—建造和交鑰匙工程合同條件”，1995年出版。它們(men) 雖然不是法律法規，但已確實成為(wei) 全球業(ye) 內(nei) 公認的一種國際慣例。多數情況下，德國對外承包工程是按照國際工程師聯合會(hui) 製定的合同條件進行管理的。

2、案列

    例如1995年出版的桔皮書(shu) ，即“設計—建造和交鑰匙工程合同條件”， 對工程項目總承包程序逐條作了詳細說明，是對外承包工程領域開展業(ye) 務合作的重要指南。該合同條件是由一個(ge) 專(zhuan) 門工作組編製的，工作組成員來自德國、英國、加拿大、美國等有關(guan) 工程谘詢公司的專(zhuan) 家；此外，法國、丹麥、瑞典、世界銀行、國際律師協會(hui) 等一些專(zhuan) 業(ye) 機構的專(zhuan) 家參與(yu) 了最初的文稿審閱工作。

    該合同條件在引言部分強調了工程標準化的重要性，認為(wei) 標準化無論在技術上，還是在管理上都是保證工程項目圓滿實施的方法。因為(wei) 麵對大量的複雜工程，如建築工程、土木工程、化學工程、電氣工程、機械工程和綜合性工程等，合同條件都相當複雜，為(wei) 此，標準化合同格式也就顯得越來越重要。標準化合同格式在很大程度上可以減少因履約不完善、費用增加而產(chan) 生的爭(zheng) 議，便於(yu) 投標人對工程項目的評估以及為(wei) 工程準備資金，因此，大多數情況下，合同雙方都樂(le) 意選擇這種標準方式。

    但需要指出的是，雖然合同條件今天已成為(wei) 工程承包設計方案所有合同的基礎，但是合同條件本身對相關(guan) 條件的說明，並沒有對每個(ge) 問題的所有方麵提供權威性的法律解釋，因為(wei) 這些解釋需要符合具體(ti) 合同的法律規定。

    根據合同條件，設計是施工單位的責任。這種安排可以減少因為(wei) 設計方和施工方之間的責任劃分不清而產(chan) 生的糾紛。在此情況下，雇主就可以得到專(zhuan) 家的技術服務， 雇主的要求在招標文件中得到反映，並在施工過程中得以實現。若缺乏專(zhuan) 門知識，就會(hui) 出現問題，尤其是當施工需要變更的時候。合同條件還要求，在一個(ge) 項目的開始階段，就應對采購方法進行評估，以便確定最合適的方法。雇主首先對項目資金安排進行分析，估計會(hui) 有何種結果，其中的風險程度以及影響采購過程中的其他因素；之後就可以決(jue) 定采用何種采購方式，並確定最接近雇主要求的合同標準格式。

    實際項目的特性可能對合同條件中的特殊應用條件和其他招標文件產(chan) 生很大影響。因此，招標文件的起草必須仔細，尤其是質量、性能標準和試驗等方麵的內(nei) 容必須翔實。招標文件的任何缺陷都可能導致工程不合格，雇主將為(wei) 此付出沉重代價(jia) 。因此，雇主需要確保充分的人員、費用和時間用於(yu) 起草招標文件和分析投標建議書(shu) 。

    在合同條件下，招標程序重視對投標人的資格預審。認為(wei) 這有助於(yu) 雇主了解有關(guan) 公司的能力，便於(yu) 今後邀請他們(men) 參加投標，並鼓勵有較好資質的公司在得知擁有一定成功機會(hui) 時參加投標。同時還認為(wei) 不加限製的投標不能促進合理競爭(zheng) ，盡管雇主能規定符合其要求的投標需要什麽(me) 條件，但是如果投標人太多反而會(hui) 影響投標效果；因為(wei) 投標方擔心過多的投標人出現，可能使其投入得不償(chang) 失，而不願做具有一定詳細程度的初步設計。

    若招標程序不受有關(guan) 機構規則的限製，理想的資格預審邀請應當說明有多少預期投標人受邀提交投標書(shu) 。如果考慮到編製一個(ge) 具有響應性招標文書(shu) 的工作量，對於(yu) 簡單的工程項目來說，6個(ge) 投標人比較合適；較為(wei) 複雜和大型的工程項目，則3家投標人較為(wei) 合理。

    合同條件解釋的重要條款是：合同、雇主、雇主代表、承包商、設計、職員與(yu) 勞工、工藝設備、開工、延誤和暫停、竣工及檢驗、雇主的接收、竣工後的檢驗、缺陷責任、合同價(jia) 格與(yu) 支付、變更、承包商的違約、雇主的違約、風險和責任、保險、不可抗力、索賠、爭(zheng) 端與(yu) 製裁。

一、    適用對外承包工程領域的德國國內(nei) 相關(guan) 法律法規

1.《反限製競爭(zheng) 法》 （das Kartellgesetz）

    該法最初製定於(yu) 1957年， 1958年起開始施行。此後分別於(yu) 1966、1973、1976、1980、1989、1998年前後六次進行了修改，第六次修正案於(yu) 1999年1月1日起施行。該法共分六篇：第一篇“限製競爭(zheng) 行為(wei) ”；第二篇“卡特爾當局”；第三篇“程序”；第四篇“公共采購的招標投標”（共由三章組成，第一章“招標投標程序”；第二章“審查程序”；第三章“其他規定”）；第五篇“本法的適用範圍”；第六篇“過渡性規定及終止性規定”；

    該法的德文版和英文版可在 下調閱。

2.《新招標投標法》 （das neue Vergaberecht）

該法作為(wei) 修訂後的《反限製競爭(zheng) 法》的第四篇（第97條至129條正式公布，並自1999年1月1日起隨《反競爭(zheng) 法》的施行而施行。此法不僅(jin) 確立了招標投標法理念，而且確定了一些重要的製度和原則，如

1） 競爭(zheng) 原則

根據第97條第1款，公共采購人必須根據招投標法的程序和規則，通過競爭(zheng) 以及透明的招標投標程序，采購商品，承包建築工程和提供服務；

2)  禁止歧視原則

第97條第2款確立了禁止歧視招標投標程序參與(yu) 人的原則，規定：“招標投標程序的參與(yu) 人應一視同仁，除非根據本法明確規定，區別對待參與(yu) 人是合適的或合法的。”這是“平等”這一憲法原則和競爭(zheng) 法原則在招標投標法中的具體(ti) 體(ti) 現，也是上述競爭(zheng) 原則的一項具體(ti) 要求。根據此項原則，招標人必須平等對待所有投標人，讓他們(men) 平等地、公平地參與(yu) 招投標過程，確保他們(men) 具有完全平等的交易機會(hui) 。招標人尤其不得因投標人國籍、住所地的不同而給予不同待遇，不得將采購活動局限於(yu) 一定的區域範圍。

3)  照顧中小企業(ye) 利益原則

第97條第3款規定，對於(yu) 中小企業(ye) 的利益應當予以適當照顧……

4)  專(zhuan) 業(ye) 技能原則

第97條第4款規定，招標人應向具有良好的專(zhuan) 業(ye) 技能、經濟效益和商業(ye) 信譽的企業(ye) 招標；隻有在聯邦法和各州法有相應的規定的情況下，才能向投標人提出其他的要求或進一步的要求。這即是說，招標人在安排招標時，應以相關(guan) 企業(ye) 的專(zhuan) 業(ye) 技能作為(wei) 其決(jue) 策的標準，而不應以其他與(yu) 招標投標無關(guan) 或關(guan) 係不大的政治、經濟或社會(hui) 等方麵的政策目標或考慮作為(wei) 取舍的依據

5) 最經濟的投標應中標原則

第97條第5款規定，最經濟的投標招標， 但報價(jia) 最低的不一定就是最經濟的投標。

6) 投標人有權要求招標人遵守有關(guan) 法律規定的原則

第97條第7款規定，“企業(ye) 有權要求招標人遵守有關(guan) 招標投標程序的規定。”這是該法確立的一項重要原則，說明該法完全擯棄了以往預算法案無視投標人權益的做法，實現了與(yu) 歐盟法律的統一。根據此項原則，參與(yu) 招標投標程序的投標人，享有要求招標人遵守有關(guan) 招標投標程序規定的權利。這項權利是是一項可以向法院提起訴訟的權利。招標人違反招投標法的規定，特別是旨在保護投標人合法權益的規定，給投標人造成信譽損害或其他損害的，必須予以賠償(chang) 。

      該法具體(ti) 內(nei) 容可以從(cong) 以下網站調閱：

 3. 《建築工程發包條例》（VoB, Verdingungsordnung für Bauleistung）

    總體(ti) 而言，《建築工程發包條例》是一部源於(yu) 德國而又通行於(yu) 歐盟諸國的業(ye) 內(nei) 行為(wei) 法則，所有歐盟國家都將此條例VoB2000版轉換成國內(nei) 法規，是一部為(wei) 全歐公認的建築工程細則。過去四年的經驗表明，該條例的適應性和轉換效應都很強，有益於(yu) 建築行業(ye) 的合作。

    VoB共分三部分，第一部分：“建築工程發包一般性規定”；第二部分：“承包建築工程的一般性合同條件”，包括一般的業(ye) 務條件，工作合同法，維護發包方和承包商之間的責利平衡；第三部分：“建築工程的一般性技術合同條件”（ATV），依據德國工業(ye) 標準DIN18299所規定的各種建築工程一般性規則。

    第一部分又分四節，第一節：“基本條款”，又分32條。

    第1條：建築工程

    第2條：發包原則

    第3條：發包方式

    第4條：統一發包、抽簽決(jue) 定發包

    第5條：工程合同、時薪合同、費用自理合同

    第6條：招標程序

    第7條：專(zhuan) 家參與(yu)

    第8條：競標參加者

    第9條：工程說明

    第10條：發標文件

    第11條：施工期限

    第12條：合同懲罰、快速賠償(chang)

    第13條：保證

    第14條：安全施工

    第15條：賠償(chang) 更改

    第16條：招標原則

    第17條：發標文件的公布、發送

    第18條：報價(jia) 期限、競標期限

    第19條：拍板期限

    第20條：費用

    第21條：報價(jia) 形式和內(nei) 容

    第22條：開標期限

    第23條：報價(jia) 審查

    第24條：報價(jia) 內(nei) 容宣示

    第25條：報價(jia) 評估

    第26條：結束招標

    第27條：未予考慮的競標和報價(jia)

    第28條：補貼

    第29條：合同證書(shu)

    第30條：發標附注

    第31條：複審機構

    第32條： 建築許可

    第二節：“根據歐盟建築協調規則規定的附加條款”，該節也分33條，條目設置除與(yu) 第一節部分條款相同外，另加

    第1a條：利用a條款之義(yi) 務

    第3a條：發包方式

    第8a條：競標參加者

    第9a條：工程說明

第10a條：發標文件

    第17a條：預告信息、發標文件的公布、發送

    第18a條：報價(jia) 期限、競標期限

    第25a條：報價(jia) 評估

    第26a條：結束招標、啟動談判程序、結束發標程序

    第27a條：未予考慮的競標

    第28a條：公布發標結果

    第32a條：建築許可

    第33a條：呈報義(yi) 務

              TS   技術參數

              A    預報信息程序

              B    公開程序

              C    非公開程序

              D    談判程序

              E    已發包工程

              F    依據第33a條第2款之工程呈報

              G    公開的建築許可

              H    經由許可證獲得者轉包的建築工程

 

第三節：“根據歐洲議會(hui) 所確定的98/4/EG條例文本之補充條款及98年2月16日歐洲議院對關(guan) 於(yu) 供水、供能、交通及電信領域對由發包商發包工程進行協調之規定93/38/EWG的修改案”，該節同樣分33條，條目設置除與(yu) 第一節部分條款相同外，另加

    第1b條：利用b條款之義(yi) 務

    第2b條：誠信保護

    第3b條：發包方式

    第5b條：框架協議

    第8b條：競標參加者

    第9b條：工程說明

    第10b條：發包文件

    第17b條：號召競爭(zheng)

    第18b條：報價(jia) 期限、競標期限

    第25b條：報價(jia) 評估

    第27b條：告知義(yi) 務

    第28b條：公布發標結果

    第31b條：複審機構

    第33b條：保存與(yu) 呈報義(yi) 務

              TS        技術參數

              A/SKR     公開程序

              B/SKR      非公開程序

              C/SKR      談判程序

              D/SKR      檢測係統的應用

              ES/KR      周期性公布

              FS/KR      已發包工程

     第四節：“歐共體(ti) 行業(ye) 性規定（/A-SKR）之發包規定”，該節共分14條

     第1SKR： 建築工程、適用範圍

     第2SKR： 禁止歧視、保護誠信

     第3SKR： 發包方式

     第4SKR： 框架協議

     第5SKR： 競爭(zheng) 參與(yu) 者

     第6SKR： 工程說明

     第7SKR： 發包文件

     第8SKR： 號召競爭(zheng)

     第9SKR： 報價(jia) 期限、申請期限

     第10SKR： 報價(jia) 評估

     第11SkR：  告知義(yi) 務

     第12SKR： 工程發包公布

     第13SKR： 保存與(yu) 呈報義(yi) 務

     第14SKR： 發包商會(hui)

              TS        技術參數

              A/SKR     公開程序

              B/SKR      非公開程序

              C/SKR      談判程序

              D/SKR      檢測係統的應用

              ES/KR      周期性公布

              FS/KR      已發包工程

     第二部分：“承包工程一般性合同條件”，共分18條。

     第1條： 工程的種類於(yu) 規模

     第2條： 補償(chang)

     第3條： 施工文件

     第4條： 施工

     第5條： 施工期限

     第6條： 施工受阻和中斷

     第7條： 分擔風險

     第8條：發包方解約

     第9條：承包方解約

     第10條： 簽約各方責任

     第11條： 合同懲罰

     第12條： 驗收

     第13條： 保證

     第14條： 結算

     第15條： 時薪工

     第16條： 支付

     第17條： 安全施工

     第18條： 分歧

     第三部分：“建築工程一般性合同條件”，係指從(cong) DIN18299至DIN18451德國工業(ye) 標準所確定的一係列施工規範，如：

     DIN18299    各種方式工程實施的一般性規則

     DIN18300    地麵施工

     DIN18301    鑽孔施工

     DIN18302    打井施工

     DIN18303    築壩施工

     DIN18304    打樁、震動、碾壓施工

     DIN18305    排水施工

     DIN18306    排水管道施工

     DIN18307    地麵壓力管道施工

     DIN18308    排水管施工

     DIN18309    壓縮施工

     DIN18310    水域、防波堤、沿海沙地防護係統施工

     DIN18311    挖泥船施工

     DIN18312    井下施工

     DIN18313    用液體(ti) 彌補牆縫施工

     DIN18314    混凝土噴漿施工

     DIN18315    交通道路工程、表層無粘合料施工

     DIN18316    交通道路工程、表層采用液壓黏合劑施工

     DIN18317    交通道路工程、表層采用瀝青施工

     DIN18318    交通道路工程、鋪石路麵、鋪板路麵、邊飾施工

     DIN18319    管道施工

     DIN18320    景點建設施工

     DIN18325    鋪軌施工

     DIN18330    牆體(ti) 工程施工

     DIN18331    混凝土與(yu) 鋼混施工

     DIN18332    天然石料工程施工

     DIN18333    混凝土石料工程施工

     DIN18334    住房與(yu) 木料建築工程施工

     DIN18335    鋼材建築工程施工

     DIN18336    密封施工

     DIN18338    屋頂覆蓋與(yu) 密封施工

     DIN18339    白鐵工

     DIN18349    混凝土維護施工

     DIN18350    抹灰與(yu) 粉刷施工

     DIN18351    正麵施工

     DIN18352    瓷磚鋪貼施工

     DIN18353    無縫地麵施工

     DIN18354    瀝青沙膠施工

     DIN18355    木工

     DIN18356    木地板鋪設施工

     DIN18357    薄膜鋪設

     DIN18358    百葉窗施工

     DIN18360    金屬結構施工

     DIN18361    玻璃裝配施工

     DIN18363    油漆工

     DIN18364    鋼、鋁結構建築防腐施工

     DIN18365    地麵鋪設施工

     DIN18366    室內(nei) 裝飾施工

     DIN18367    護板施工

     DIN18379    室內(nei) 通風技術設備

     DIN18380    供熱設備與(yu) 中央水加熱設備

     DIN18381    氣、水、汙水排放設備安裝

     DIN18382    額定電壓至36KV的低、中壓設備

     DIN18384    防雷電設備

     DIN18385    提升設備、電梯設備、自動扶梯驅動設備、自動傳(chuan) 送帶

     DIN18386    大樓自動化

     DIN18451    腳手架施工

    上述各條各款，均有詳細解釋，礙於(yu) 篇幅和時間，未逐條翻譯，其詳細資料，可登陸http//:www.beuth.de/cmd調閱。

    由於(yu) 德國是歐盟成員國，其健全的法製基礎和完備的法律條文使得德國的很多法律成為(wei) 了歐盟的法律法源，同時歐盟的法律又被轉換成德國的國內(nei) 法，很多歐盟法律都在德國施行。

在對外承包工程過程中，德國同時還尊重工程實施所在國的法律、法規，視之為(wei) 德方企業(ye) 和機構應遵循的行業(ye) 行為(wei) 規範。

一、    德國對外國企業(ye) 進入本國從(cong) 事工程承包的相關(guan) 規定

德國建築市場基於(yu) 其市場經濟製度和貿易自由化政策，原則上是對外開放的，但實際上主要是對歐盟成員國開放。德國建築市場主要被外國建築公司瓜分，德國本國企業(ye) 由於(yu) 成本高而很少在招標中中標，在競爭(zheng) 中遠遠落後於(yu) 法、英、意等國企業(ye) 。德國對歐盟以外的外國企業(ye) 進入德國成本工程市場，在公司注冊(ce) 、招標資格、人員進入、技術壁壘等方麵都有相關(guan) 嚴(yan) 格的法律規定。

1.公司注冊(ce)

外國企業(ye) 要想進入德國工程承包市場，首先要在德國注冊(ce) 一家建築公司才有機會(hui) 參與(yu) 招投標。按照德國公司法的有關(guan) 規定，成立一般性公司不需要審批，隻需注冊(ce) 即可。但一些特殊行業(ye) ，如藥品零售、武器彈藥、旅客及貨物運輸和手工業(ye) 等行業(ye) 成立公司時，需要審批。德國將建築業(ye) 歸入手工業(ye) 行業(ye) ，成立建築企業(ye) 需要經過審批。

外國企業(ye) 成立建築公司的申請首先要過工商會(hui) 和經濟促進公司的初審關(guan) ，但因德國建築市場不景氣，建築行業(ye) 失業(ye) 率高，此類申請往往難以得到批準。即便過了初審關(guan) ，還得經過手工業(ye) 同業(ye) 會(hui) 批準，才能登記注冊(ce) 到《手工業(ye) 登記冊(ce) 》（Handwerksrolle）和聯邦登記中心（Bundeszentralregister）。隻有登記注冊(ce) 的建築企業(ye) 才有資格參加投標。現行德國《手工業(ye) 條例（Handwerksordnung）第一部分第一章第１條規定，　成立建築和維修企業(ye) 須登記到《手工業(ye) 登記冊(ce) 》中。注冊(ce) 之後，建築企業(ye) 還應辦理專(zhuan) 業(ye) 登記，加入專(zhuan) 業(ye) 合作社，其目的是辦理工傷(shang) 事故保險。沒有辦理工傷(shang) 事故保險就不能參加投標。

２．投標資格

按照德國有關(guan) 招投標規定，５００萬(wan) 歐元以下的建築工程要進行招標，招標信息刊登在“聯邦公報”上。按照歐盟規定，５００萬(wan) 歐元以上的工程要招標，配套設備若超過２０萬(wan) 歐元，也要進行招標，招標信息在“歐盟官方公報”上發布。根據德國《建築發包和合同法》（Vergabe- und Verttragsordnung für Bauleistung》）第一部分第８條第３款規定，招標時要求投標者提供過去３年的銷售額、已承建工程、業(ye) 務經營數據、經濟能力和財政能力、按職業(ye) 分類的平均工人數、技術設備、管理和監督技術人員、在當地或居住地進行職業(ye) 登記等方麵的證明。

《建築發包和合同法》第一部分第８條第５款還對不能參加投標的企業(ye) 作了規定，其中ｆ項規定，未在職業(ye) 合作社登記的企業(ye) 不能參加投標。而隻有在德國成立了建築企業(ye) ，才能在職業(ye) 合作社進行登記。

３．人員進入

非歐盟成員國公民打算在德國工作，必須申請勞動許可。勞動許可隻發給有居留權的外籍人士，勞動許可由工作地勞動局頒發。德國現時失業(ye) 率很高，為(wei) 了保障德國國內(nei) 優(you) 先就業(ye) ，德國對勞務輸出實行嚴(yan) 格控製。同類工作，凡是德國人可以勝任的，不給外國人去做。１９７３年１１月２３日開始實施的德國《社會(hui) 法》第三卷第２８５條第３款規定，原則上停止向不在德國的外國工人頒發勞動許可。沒有勞動許可，就不能進入德國。

《外國人法實施條例》（Verordnung zur Durchführung des Ausländergesetzes）、《非德國工人勞動許可條例》（Verordnung über die Arbeitsgenehmigung für nichtdeutsche Arbeitnehmer）、《外國人入境、居留管理法》（Gesetz über die Einreise und den Aufenthalt von Ausländern im Bundesgebiet）等法規對外國人頒發勞動許可做了嚴(yan) 格規定。

此外，進入德國從(cong) 事建築業(ye) 工作的人必須通過德國技師考試，具備技師資格，才能獲得從(cong) 業(ye) 許可。技師考試用德語進行，考試分專(zhuan) 業(ye) 技能、專(zhuan) 業(ye) 理論知識、企業(ye) 經營和法律知識以及職業(ye) 和勞動教育知識等四個(ge) 部分。《手工業(ye) 條例》第三部分第一章第４６條和《建築工程發包條例》第三部分都對之有詳細規定。

４．技術壁壘

　如前所述，德國技術標準（ＤＩＮ）是世界上最嚴(yan) 格的標準之一，科學地反映了技術發展的現狀，也成為(wei) 了外企進入德國的攔路虎。就建築標準而言，正在實施的有２０００多個(ge) ，尚在修改的有１０００餘(yu) 個(ge) ，如《建築產(chan) 品法》、《建築電子產(chan) 品法》、《節能法》、《暖氣設備法》、《環保法》、《自然保護法》、《文物保護法》、《鳥類保護法》等等，而且德國各州也有自己的法律，各州對建築標準也不統一。所有這些都成為(wei) 難以逾越的技術壁壘。